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El Principio del Favor Filii

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En muchas resoluciones judiciales se alude al principio del "Favor Filii" trataré de explicar de forma breve en qué consiste y que consecuencias tiene en los procesos de separación y divorcio con menores de edad, especialmente en los casos de custodia compartida.

El principio favor filii es un principio jurídico esencial básico que orienta  la actuación judicial y que se resume en la  protección integral de los hijos, entendiendose como superior a cualquier otro derecho el del menor, que primará sobre cualquier otro interés legítimo con el que entre en conflicto.

Son varias las consecuencias que en la adopción de medidas provisionales comporta la incidencia del principio favor fili:

Primero, cabe reseñar que el principio de justicia rogada no rige en modo absoluto en la adopción de dicha medida, permitiéndose al juez operar al margen de lo solicitado por las partes siempre que tales intereses superiores lo exijan.

Segundo, teniendo en cuenta que la atribución de la guarda y custodia es un derecho del  menor, cuyo efectivo cumplimiento debe efectuarse siempre en interés del mismo, no puede utilizarse como arma para castigar una determinada conducta de uno de los progenitores. En todo caso, se trata de una medida que se adopta ponderando las diversas circunstancias concretas de cada padre y teniendo como objetivo lo que sea más adecuado para el desarrollo del menor en lo educativo, afectivo y familiar, teniendo siempre en cuenta el ambiente social y familiar de los padres así como la identificación o rechazo del menor con uno de los padres.

En el año 2002 se introdujeron importantes modificaciones sobre sustracción de menores,  con  medidas cautelares a fin de evitar la sustracción o retención ilícita de menores por parte de uno de los padres, cuando su custodia ha sido atribuida legalmente al otro progenitor. Así pues cuando hay riesgo de sustracción las medidas que se podrán adoptar son las siguientes:

1.- Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

2.- Prohibición de expedición del pasaporte del menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido. 

3.- Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.

El juez debe decidir lo que estime más conveniente para los menores, además de las circunstancias del caso concreto,  en base a los siguientes  criterios: La opinión manifestada del menor, si tiene suficiente juicio, cuando se estime necesaria de oficio o a petición del Fiscal, partes, miembros del equipo técnico judicial o del propio menor.

La ley prevé que en el procedimiento contencioso, de estimarse necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años.

La opinión de los menores puede ser muy importante en la decisión judicial, sin que eso signifique que sean ellos quienes deban asumir la decisión a adoptar. La opinión del menor que tengan suficiente juicio no es el  único sustento de la decisión judicial, pero si resulta de gran importancia, ya que ir en contra de la voluntad del menor, especialmente cuando más se acercan a su mayoría de edad, se considera  traumático y perjudicial, salvo que existan datos objetivos que desaconsejen seguir su opinión.

Otro criterio que se tiene  cuenta es el de respeto a la unidad entre hermanos, se procura no separar a los hermanos.

Además de lo anterior debe valorarse las circunstancias personales y familiares que tengan el padre y la madre, las más habituales son las siguientes:

  • Padecer  alguna enfermedad que pueda influir negativamente en el menor.
  • La disponibilidad para atender al menor. 
  • Las condiciones de la vivienda.
  • La  capacidad y  aptitud de cada progenitor como educadores.

La guarda compartida ha cambiado bastantes cosas, sobre todo desde la modificación  del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el año 2005.

Se establece como regla general que haya acuerdo de los padres sobre  la custodia compartida. Cuando es una de las partes nada más la que lo pide,  el Juez tendrá que basar  su resolución de que sólo de esa forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En una Sentencia del Tribunal Supremo del año  2013 se establece la como doctrina jurisprudencial que se viene repitiendo en la mayoría de las sentencias que regulan este asunto y que por su importancia reproducimos su parte más importante:

“debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven". Añadiendo,

 "que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".

Por último es destacable la prohibición absoluta de acordar la guarda conjunta cuando concurran los siguientes supuestos,  que alguno de los padres esté incurso en procedimiento penal por atentar contra la vida, integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad o indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos, o cuando el Juez advierta de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

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