Responsabilidad penal de la venta de participaciones preferentes

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El presente artículo está destinado a informar sobre las posibilidades que tiene los afectados por las preferentes de iniciar un procedimiento penal frente a los responsables de la venta de dichas participaciones.

Por David Aragón

Mi opinión difiere mucho de la que los Tribunales españoles y muchos otros juristas han

mantenido hasta fechas recientes, pues estoy convencido de que nos encontramos con un

claro ejemplo de un delito de estafa. Aunque he de anticipar que esa tendencia ha ido

cambiando.

El artículo 248 del Código Penal dice que “cometen estafa los que, con ánimo de lucro,

utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de

disposición en perjuicio propio o ajeno”.

En la estafa el engaño es utilizado para producir el error en la otra persona, la cual es inducida

a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que se beneficia el instigador de la

operación.

Dicho esto, ¿en el caso de las participaciones preferentes, nos encontraríamos con un

verdadero delito de estafa?

En mi opinión sí. No existe suficiente información por parte del banco, lo que lleva a un error

en el cliente, y como consecuencia de dicho error, el cliente realiza un acto de disposición

patrimonial, adquiriendo las participaciones.

Todo radica en el error en el que se hace caer al cliente, y por eso, como consecuencia de

numerosas reclamaciones realizadas a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ésta, ya

en su Memoria del año 2007, dijo:

"El rigor informativo en la comercialización de productos debe ser máximo cuando los productos

financieros presentan altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones. Solo se

puede concluir que la información facilitada al inversor ha sido la adecuada cuando se ha

conseguido el fin para el que se facilita, la comprensión de la inversión para el cliente"

El cliente ha de conocer perfectamente los riesgos que supone su inversión, y esa información

debe facilitarla la persona que le está vendiendo el producto.

Sin embargo, y aquí es donde radica el problema de cometerse o no de un delito de estafa, se

ha de probar, como en cualquier delito, que esa información no se ha facilitado. Que no se ha

informado al cliente de los riesgos del producto, y que, a su vez, se ha hecho

intencionadamente.

Como les decía, la experiencia con estos asuntos nos demuestra que los clientes vienen a

nuestro despacho diciéndonos que no sabían lo que firmaban, que les habían engañado, que

les habían informado de que no existían riesgos, y que el producto que adquirían solo daba

beneficios.

Si esto es así, entiendo que nos encontramos con un claro ejemplo de una estafa, que incluso

se vería agravada por el abuso de confianza entre el cliente y el trabajador del banco, que se

aprovecha de las relaciones personales entre ambos.

Igualmente nos encontramos con el problema de quién debería responder por estos actos. ¿El

trabajador que cumple órdenes y vende el producto a toda costa? ¿El director de la sucursal?

¿Los miembros de los Consejos de Administración?

Las responsabilidades penales, a mi entender, deberían recaer en todos aquellos que conozcan

los riesgos del producto, y aún así, no informen de los mismos. Es indiferente que cumplan

órdenes o que las den, pues todos debemos tener una ética y una responsabilidad en nuestro

trabajo, máxime cuando están jugando con los ingresos de toda una vida de la gente, con el

único propósito de incrementar el capital de las entidades de crédito ante las exigencias de

recapitalización que imponía la normativa financiera.

Y aún con todo esto nos encontramos que el Derecho Penal rara vez interviene en estos actos,

y todo se acaba reconduciendo a la jurisdicción civil.

De las pocas querellas conocidas que se han presentado y admitido, el partido político UPyD

interpuso una por, entre otros, delito de estafa, frente a numerosos Bancos, Cajas de Ahorro y

responsables de las mismas, argumentando que concurrían los requisitos del delito de estafa,

sobretodo el del engaño en los inversores.

De dicha querella se dio traslado al Ministerio Fiscal, quien, entre otras cosas, y en relación al

engaño, dijo que el hecho de ocultar los riesgos de los productos no suponía la comisión de un

delito de estafa. Para ser así, sería preciso una especie de complot, de conspiración de los

bancos, pues "si bien todo engaño consiste en una mentira, no toda mentira constituye

engaño".

Continua el Fiscal diciendo que las preferentes no eran un producto fraudulento, pues estaban

autorizadas y reguladas por la CNMV; que el engaño estaría más cerca del engaño propio del

comercio, lo que daría lugar a la nulidad del contrato, que del engaño propio del delito de

estafa, pues según opina el Fiscal es poco creíble que exista un plan preconcebido por todo el

sistema bancario y financiero español a la hora de comercializar sus productos y engañar a los

inversores, más aún teniendo en cuenta que ha habido inversores que han obtenido

cuantiosos beneficios

Y llega a la conclusión de que, como el Derecho Penal debe intervenir únicamente cuando no

hay más remedio y no está claro que en estos casos se den los requisitos del delito de estafa,

lo idóneo es acudir a la jurisdicción civil.

¿Qué contesta el Juzgado que recibió la querella tras las conclusiones del Fiscal? El Juzgado no

está de acuerdo con lo que dice el Fiscal y considera que sí puede existir un delito de estafa.

Y hace referencia a otra resolución de la Audiencia Nacional que provocó la admisión de otra

querella frente a Bankia, Banco Financiero y los miembros de sus Consejos de Administración,

que se refería a una recapitalización fraudulenta y que, ante la imposibilidad de las Cajas de

acudir a los mercados financieros, no tuvieron reparo en verificar dicha recapitalización a costa

de los más débiles: los clientes, los ahorradores, los pensionistas, y ello, con el objetivo futuro

de conformar todos ellos una nueva Entidad que pudiera ser inscrita como Banco y salir a

Bolsa, lo que requería de una apariencia necesaria de solvencia.

Así pues, la Audiencia Nacional entiende, que al menos de forma indiciaria, existe ese engaño

del que estamos hablando y admite a trámite la querella de UPyD.

Ahora bien, esto solo significa que existen indicios para admitir a trámite las querellas. Con el

tiempo se verá si esos indicios se convierten en pruebas y acaban condenando a Bancos y

Cajas de Ahorro y Consejos de Administración.

Dicho esto, nos encontramos con que en la actualidad se ha modificado el criterio de los

Tribunales a la hora de entender que existen indicios de haberse cometido un delito de estafa

por parte de los bancos en la venta de participaciones preferentes.

Sin embargo, desde mi punto de vista, y esperando a que en un futuro finalicen los

procedimientos penales que se hayan abierto, recomiendo acudir a la jurisdicción civil para

recuperar la inversión realizada, pues en este ámbito sí que nos encontramos con resoluciones

definitivas que condenan a los bancos a devolver el dinero.

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