De por qué la hipoteca legal tácita es una verdadera hipoteca

1.-El requisito de la inscripción. Tanto el CC (art. 1875) como la LH (art.145) establecen como requisito constitutivo de la hipoteca su inscripción en el Registro. En verdad también el art. 158 LH dice que las hipotecas legales no otorgan más derechos que el de exigir su constitución, aclarando el art. 159 LH que la inscripción en el Registro es elemento constitutivo de tal hipoteca. Pero como quiera que la publicidad es exigencia instrumental de la seguridad jurídica, tanto la publicidad registral como la publicidad de las normas, cumplimentan tal principio, de suerte tal que en la ratio de la exigencia de constitución de la hipoteca se halla dotar a tal garantía real de publicidad, en este caso ni siquiera posibilitada por la posesión. De ahí que la publicidad registral sea constitutiva de la propia hipoteca. Sin embargo, y aunque se comprenda diáfanamente que la publicidad de las normas no alcanza la perfección de la registral, no puede decirse que el requisito de la publicidad no esté presente. Por ello, la letra del CC como de la LH, pudiera ser la exigencia de la publicación de la hipoteca por una vía cognoscible para terceros.

2.-Crédito superprivilegiado. A pesar de que se admita el cumplimiento de lo propendido con el requisito de la inscripción en la hipoteca legal tácita, no es suficiente como para atribuir a ésta la naturaleza jurídica de hipoteca, sobre todo cuando es el legislador el hacedor de tal calificación.

Parte de la doctrina, considera que los créditos singularmente privilegiados son tales por llevar aparejadas la afección de un bien o garantía real. Sin embargo, Carramolino considera que, aunque la constitución de una garantía real privilegia singularmente el crédito garantizado con la misma, no obstante no existe entre ellos una suerte de inescindible simbiosis, pues aun concurriendo, son claramente delimitables. La segunda opinión es la única amparable, a pesar de que también creo que debe ser matizada.

Pacta sunt servanda, esto es, lo pactado debe cumplirse o los pactos deben ser observados o guardados (siendo más fieles al gerundio o, también puede ser, gerundivo latino. Puede ser porque el gerundivo lleva el complemento directo en su mismo caso, número y género, lo cual se cumple, pero ha de decirse que en este caso se cumple tal concordancia en acusativo, de modo que también podría ser gerundio, diferenciado del gerundivo porque el complemento directo del mismo siempre aparece en acusativo). Esto es algo superado hace tiempo, pero es necesario. Con la celebración de un negocio jurídico, las partes están vinculadas jurídicamente al cumplimiento de lo pactado, de suerte tal que todo acreedor puede exigir incluso coactivamente la satisfacción de su crédito, independientemente de que tal crédito haya sido o no garantizado, o se reconozca a favor del Estado o de los trabajadores. Por tanto, todo crédito debe ser cumplido, porque su existencia presupone la correspondiente de una relación jurídica, que hay que guardar. Todos los créditos son iguales (par conditio creditorum).

Sin embargo, en el caso de incumplimiento regular de las obligaciones (art. 2.2 LC), la anterior igualdad se quiebra, pues, a efectos del concurso, hay créditos que ostentan un privilegio frente a otros: los créditos con privilegio especial, con privilegio general y subordinados (según la terminología de la Ley Concursal). No es que los acreedores de los créditos subordinados no hayan ostentado el mismo poder jurídico para su satisfacción que los acreedores titulares de los créditos privilegiados, sino que son pospuestos cuando el deudor incumple todas sus obligaciones. Por tanto, la calificación de privilegiado de un crédito no opera hasta el concurso, que es su presupuesto.

En consecuencia, no puede decirse que la garantía del art. 78 LGT es un crédito superprivilegiado, ya que tal denominación sólo puede darse en el concurso. Y es que alguien tiene que cobrar. ¿La calificación de privilegiado concursalmente de un crédito acompaña a éste en el tráfico jurídico? Como dice Michael Ende en “La historia interminable”, ésa es otra historia y debe ser contada en otro lugar, aunque poco le importa al deudor que acreedor gocen de preferencia y pacta sunt servanda...

No puede acogerse la opinión de Carramolino, según la que el establecimiento de una garantía real convierte en privilegiado a un crédito. La constitución de una garantía simplemente hace del crédito un crédito garantizado mediante una garantía real oponible erga omnes, destinada a reforzar el potencial cumplimiento de la obligación y pactada a tal efecto. Se trata de una concreción de la garantía del 1911 CC, que determina la salida de ese bien del patrimonio y de su posible sumisión a la responsabilidad patrimonial, universal e ilimitada.

Además, el crédito superprivilegiado (cualidad sólo operativa frente a otros acreedores, cuya existencia es necesaria para el cobro preferente con el patrimonio del deudor, lo cual no sucede tratándose de una garantía, ejecutable aisladamente) es aquel que se satisfará preferentemente y hasta donde alcance la totalidad de los bienes del deudor. Sin embargo, el acreedor hipotecario no goza de un crédito a satisfacer con el conjunto del patrimonio, sino con el bien afecto al pago y hasta donde alcance ese bien. En el caso de que lo obtenido por la ejecución de ese bien no alcance a cubrir la deuda, tal acreedor no podrá exigir que se le pague ejecutando otros bienes del deudor, como sucedería si fuese titular de un crédito superprivilegiado. Por ello, la constitución de una hipoteca no convierte el crédito garantizado en superprivilegiado, punto en el que se confunde Carramolino.

Evidentemente, en ese caso el acreedor debe sufrir el perjuicio de haber aceptado en garantía un bien que no cubre toda su deuda (sanción jurídica a la estulticia), y ponerse a la cola para cobrar el restante de la deuda. En el presente caso, y puesto que la garantía del art. 78 LGT sólo se extiende a los dos últimas anualidades, si no se cubre la totalidad de la deuda tributaria exigible con la ejecución del bien, se estaría ante un impuesto aberrantemente confiscatorio, proscrito por el art. 31 CE.

Precisamente por la contracción de la garantía a un solo bien del deudor, Consuelo Arranz de Andrés recoge la opinión de quienes piensan que no se puede reducir a un bien la garantía del art. 78 LGT, debiendo afectar todo el patrimonio al cumplimiento de la deuda tributaria. Tampoco esto puede acogerse. Y ello porque el art. 78 LGT estatuye la afección de un bien.

A esto bien puede objetarse (aparte de otras muchas cosas, pero la objeción que presento es la única por mí deducible) que según los artículos 1923 CC y 91 LC los créditos tributarios son privilegiados, de modo que el crédito tributario que grava periódicamente la mera titularidad (esta expresión es indicativa de mi opinión sobre tales imposiciones) de un bien inmueble (del que trata el art. 78 LGT) es también privilegiado. Mas lo anterior debe negarse, porque tal prelación se declara en el art. 77 LGT, sin perjuicio, dice el mismo artículo, de lo dispuesto en el art. 78 LGT. Ese “sin perjuicio” es una remisión a la regulación del art. 78 LGT, a la que habrá que estar no sólo por la expresa remisión, sino también por el criterio interpretativo de norma especial.

3.- Hipoteca. Después de desechar que la hipoteca legal tácita pueda ser un crédito superprivilegiado, ello no es suficiente para calificarla de verdadera hipoteca. Como se puede apreciar, sigo el método de la duda metódica cartesiana, cuestionando todo y agonizando (agonía en griego significa lucha. Dubitare tiene la misma raíz, la del numeral dos, que duellum, esto es, lucha. Véase “La agonía del cristianismo” de Miguel de Unamuno).

Descartada la naturaleza de crédito superprivilegiado, antes de analizar si concurren las notas de la hipoteca en la garantía reseñada en el art. 78 LGT, es necesario abordar un nuevo problema derivado de la harta conocida falibilidad (siendo generosos) legislativa. Así, en todos los artículos en los se recoge la garantía del art. 78 LGT se habla de “preferencia” o “prelación” para el cobro del crédito tributario (art. 78 LGT, art. 194 LH y art. 271 RH). Ello remite automáticamente a la calificación de superprivilegiado que tal crédito merece ante un eventual concurso.

Pero se asiste a un nuevo despropósito. En el contraste entre la declaración inicial de “hipoteca legal tácita” y el empleo del término “preferencia” ha de ganar el atributo hipotecario. Ha de concluirse lo anterior porque los artículos dicen que “tendrán preferencia sobre cualquier otro [...] adquirente, aunque éstos hayan inscrito sus derechos”, lo cual supone una afección del bien, el bien gravado periódicamente (la especialidad de la garantía de estos tributos también es indiciaria de la existencia de una hipoteca), al cumplimiento del crédito, impensable si se tratase de un crédito superprivilegiado (en cuyo caso, y si y sólo si se tratase de disposiciones fraudulentas del deudor, los acreedores podrían ejercitar la acción revocatoria o pauliana del art. 1111 CC). Y es que una de las notas de la hipoteca es la reipersecutoriedad, de la cual carece un crédito superprivilegiado que, como derecho personal, tiene sólo eficacia inter partes, siendo la hipoteca un derecho real de garantía oponible erga onmes y ejecutable aun cuando el bien sobre el que pesa se haya enajenado.

También los artículos citados dicen “tendrán preferencia sobre cualquier otro acreedor o adquirente...” Esta alusión a la preferencia sobre otros acreedores parece un nuevo argumento a favor de la conceptuación de la hipoteca legal tácita como crédito superprivilegiado. Pero puede rebatirse tan endeble argumento con lo ya expuesto: tal preferencia, amén de privativa del concurso, alcanza a solamente al bien afectado por la garantía, lo que supone decir que no existe ninguna preferencia, como se sostuvo supra, sino una garantía real.

Por tanto y siguiendo a Díez- Picazo, puede decirse que en la figura del art. 78 LGT concurren las notas sustantivas características de la hipoteca, cuales son, la sujeción de bienes, que ésta es directa, inmediata y eficaz cualquiera que sea el poseedor y que la hipoteca sujeta los bienes al cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida (accesoriedad).

Lo controvertido es el cumplimiento de los principios hipotecarios. En mi opinión, se cumple el requisito de la publicidad, aunque en esto no está de acuerdo. También se cumple el principio de especialidad del art. 12 LH, que exige que se indique el importe asegurado por la hipoteca, dos anualidades, principio que, tal y como indica Margarita Herrero Oviedo en su libro “La inmatriculación por título público” (pág. 99) tuvo inicialmente un ámbito muy reducido, limitado precisamente a las hipotecas, con el fin de acabar con la inseguridad que provocaba la existencia de hipotecas generales y tácitas, aunque en mi opinión, tales hipotecas siguen subsistiendo, pero sólo como tácitas.

En virtud de la interpretación conjunta de los artículos 168 y 194 LH, le es dable al Estado constituir una hipoteca para asegurar el crédito tributario que se extienda a más de dos anualidades, si bien tal hipoteca especial debe ser expresa, no surtiendo efectos sino desde su inscripción. Se trata, a mi entender y debido al aseguramiento del mismo tributo, de idéntica garantía, cuya única distinción se cifra en el mecanismo de publicidad empleado.