La Directiva de Servicio y las Entidades Privadas Colaboradoras Ambientales

La aplicación de la Directiva de Servicios a las entidades privadas colaboradoras en el ámbito de la inspección y control ambiental. La autorización administrativa: una técnica de intervención ilusoria.

        Como es sabido, la Directiva 2006/123 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, aprobada dentro del marco jurídico de la estrategia de Lisboa[1], no solo supone la armonización de una legislación que introduce unos principios de alcance general para todos los Estados miembros de la Unión Europea, sino que a través de la misma se impulsa y mejora la ordenación jurídica de un sector considerado como el más importante tanto para la economía española como para la europea.[2]

       La libertad de establecimiento y de prestación de servicios, objeto de regulación en la norma europea,[3] se enmarcan dentro de un mercado abierto y competitivo, alejado de limitaciones y condicionantes que pueden suponer un obstáculo a su libre desarrollo, tanto  en el concreto espacio territorial de cada Estado miembro, como cuando éste tiene un alcance transfronterizo.[4] En otras palabras,  la Directiva de servicios viene a perimetrar el contenido, extensión y límites de la libertad de empresa en el conjunto de la Unión Europea, proporcionando un marco jurídico que busca la eliminación o reducción de obstáculos, condiciones y limitaciones que impidan o dificulten el efectivo y real ejercicio de estas libertades,[5] objetivo que se pretende alcanzar fundamentalmente a través del establecimiento de un proceso de simplificación administrativa sin precedentes,[6] donde la eliminación o reducción de los regímenes de autorización previa constituye su máxima expresión.[7]  La Recomendación 97/344/CE, de la Comisión, de 22 de abril de 1997 resulta un ejemplo bastante ilustrativo de lo que se pretende decir:

-      Un entorno reglamentario difícil y complejo puede desalentar el espíritu empresarial y la creación de nuevas empresas. Más aún cuando una empresa decide desarrollar sus operaciones en otro Estado miembro donde no conocen tan bien la lengua, la cultura y el funcionamiento de la Administración. Si nadie discute la necesidad de una reglamentación adecuada, el efecto acumulado de esa reglamentación, su complejidad y los costes de adaptación ocasionan problemas y pueden tener consecuencias desproporcionadas sobre las empresas en relación con el objetivo de la reglamentación. Al final una reglamentación compleja y costosa es difícil de aplicar, provoca crisis y a menudo se elude (considerando 4)

        La acentuada desregulación que se impone a través de la Directiva, en un contexto económico liberalizado[8], tiene tal alcance y calado que llega a adentrarse hasta las mismas entrañas del sistema de intervención pública que recae sobre el sector poniéndolo “pastas arriba”.[9]Las tradicionales técnicas de control previo y preventivo que condicionan el inicio de la actividad por el particular pasan, prácticamente, a mejor vida y son sustituidas por meros expedientes informativos[10] materializados en declaraciones responsables y comunicaciones previas que son realizadas por el prestador del servicio al amparo del principio de autorresponsabilidad[11], lo que inexorablemente traslada todas las exigencias de control público a una fase posterior[12]. Así lo declara sin ambages el artículo 7.2 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio:

-      Cuando el acceso a la actividad o su ejercicio esté condicionado a la realización de una comunicación o de una declaración responsable por parte del prestador, la comprobación por parte de la administración pública de la inexactitud o falsedad en cualquier dato, manifestación o documento, de carácter esencial, que se hubiere aportado o del incumplimiento de los requisitos señalados en la legislación vigente determinará la imposibilidad de continuar con el ejercicio del derecho o actividad desde el momento en que se tenga constancia de tales hechos, sin perjuicio de las responsabilidades penales, civiles o administrativas a que hubiere lugar”.

       Sin embargo, el problema surge, al menos en nuestra opinión, cuando pretendemos extrapolar los principios orientadores y exigencias impuestas por la Directiva al ámbito de actuación de las entidades privadas que colaboran con el poder público en el ejercicio de funciones de inspecciones y control ambiental, lo que hasta cierto punto  no debe producir excesiva extrañeza, si se considera que, al fin y al cabo, la norma europea va dirigida a la ordenación de una actividad de servicio, mientras de lo que aquí se trata  es de la prestación de una función pública delegada en sujetos privados que corresponde a la propia esencia del Estado[13] y ello, a pesar del concepto tan abierto que proporciona la norma citada en su artículo 4.1, al definir “Servicio” como cualquier actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración, contempladas en el artículo 50 del Tratado”. Pretender equiparar bajo los mismos principios y técnicas jurídicas la realización de una actividad económica de servicio con la prestación de una función pública que pertenece al propio tráfico administrativo puede conllevar la desnaturalización de esta última[14]. No obstante, algunos autores sostienen de forma inequívoca que “los organismos de control que actúan en el ámbito del medio ambiente se encuentra en el ámbito de la prestación de servicios y por tanto le resulta aplicable esta normativa por cuanto son actividades que se realizan a cambio de una contraprestación económica”[15]

       Por lo pronto, el panorama legislativo que presentan nuestras Comunidades Autónomas en el ámbito de la colaboración privada en el ejercicio de las facultades delegadas de inspección y control ambiental resulta claramente desigual, puesto que dependiendo del espacio territorial en que la entidad pretenda iniciar su actividad le será exigible un mayor grado de intensidad en el control previo del cumplimiento de la normativa y condiciones que han de cumplir para  iniciar y desarrollar su actividad. La convivencia de las distintas fórmulas de intervención pública en el ámbito de la inspección y control ambiental y la potestad de las instancias autonómicas en la elección de aquella técnica que consideren más oportuna, puede llegar a ocasionar distorsiones jurídicas territoriales entre las entidades privadas en atención al lugar en que tengan instalado su domicilio social.[16] Así, mientras que las entidades colaboradoras privadas que desean iniciar su actividad en las Comunidades Autónomas de Murcia, Valencia o Cataluña[17] exigen al colaborador contar con un título habilitante (autorización/acreditación)otras, como Andalucía y País vasco, consideran suficiente la comunicación previa al órgano administrativo competente informando sobre el inicio de la misma.[18] Parece lógico pensar, por tanto,  que aquellas autonomías cuyo nivel de exigencia en el control previo sobre el inicio de la actividad es de menor intensidad, contaran en su territorio con un mayor número de entidades colaboradoras privadas que aquellas otras que exigen un control administrativo más intenso, resultando llamativo que sea la propia norma europea la que permita no solo la coexistencia de diversos instrumentos de intervención pública en sus diferentes modalidades, sino que de su contenido se infiere una facultad de opción por una u otra fórmula, sin otra justificación que la de considerar genéricamente el control previo como un obstáculo que impide o dificulta la libre prestación de servicios. La Exposición de Motivos del Decreto de Andalucía 334/2012, de 17 de julio, por el que se regula las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental y que viene a sustituir el régimen de autorización previsto en el Decreto 12/1999, de 26 de enero, por el de comunicación previa, constituye un buen ejemplo de esto:

       “Asimismo, la entrada en vigor de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, ha supuesto una simplificación en los trámites necesarios para la obtención de la inscripción como entidad colaboradora y la eliminación de requisitos que van en contra de la libre prestación de servicios”,

        Todo lo cual, viene a favorecer el hecho de que el régimen de autorización clásico no es que resulte excepcional como proclama la propia Directiva en su artículo 9,[19] sino que sencillamente su aplicación  puede resultar ilusoria. En efecto, el citado precepto supedita el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización cuando éste supere un triple test: 1º) Que no sea discriminatorio, ni expresa ni tácitamente, ni directa ni indirectamente, tanto si beneficia a todas las empresas del Estado o a un solo prestador de servicio nacional. 2º)  que haya necesidad de acudir a esta técnica de intervención por estar justificado en razones imperiosas de interés general.[20] 3º) que el objetivo perseguido no se pueda conseguir mediante unas medidas menos restrictivas, en concreto porque un control a posteriori se produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz, es decir, que sea proporcionado.[21] Sin embargo, podemos encontrarnos, que no obstante de la concurrencia de todas y cada una de estas condiciones que justificarían la  aplicación de un régimen de autorización, como a mi entender ocurrirá siempre que se trate de la puesta en marcha de una actividad de control e inspección ambiental por parte de las entidades colaboradoras privadas,[22]se decida, finalmente, la aplicación de un régimen de comunicación previa por considerar que la autorización, en sí misma, supone un obstáculo a la plena libertad de establecimiento, tal y como ha ocurrido en Andalucía. Evidentemente, soportar el inicio de una actividad de control e inspección ambiental en una mera comunicación previa supone no solo un mayor riego para el prestador respecto al adecuado conocimiento del alcance de sus actuaciones, afectando al propio principio de seguridad jurídica,[23] sino también puede conllevar un justificado cuestionamiento de la validez de  las actas o informes que emitan estas entidades colaboradoras cuando como consecuencia de un posterior control administrativo al inicio de su actividad, se declare la inexactitud o falsedad de datos o documentos que han debido trasladar a la Administración pública competente y que por su carácter esencial, ha determinado la decisión de suspender su actividad(Art. 71.4bis de la LRJ-PAC).

       En suma, puede afirmarse, que las exigencias impuestas por la Directiva de Servicios para la operatividad de una autorización quedarían debidamente cumplidas en los supuestos de entidades privadas que desarrollan una actividad de control e inspección ambiental, si bien, la propia y predeterminada percepción de ésta técnica  como un obstáculo a la plena libertad de establecimiento en cuanto que su aplicación puede suponer y supone de hecho mayores costes, retrasos y burocracia administrativa, hace que la opción legislativa autonómica se incline hacia técnicas de intervención menos intensas.[24]

1]Véase el Informe de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre el Estado del mercado interior de servicios de 30 de julio del 2002 (COM (2002) 441 final.

[2]Considerando 4 de la Directiva y apartado I de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

[3]Estas libertades ya venían recogidas en el Tratado de la Comunidad Europea- Art. 43 y siguientes -. Según reiterada jurisprudencia, los artículos 43 y 49 del TCE ya se oponían a cualquier medida nacional que, aun cuando sea aplicable sin discriminación por razón de la nacionalidad, puedan obstaculizar o hacer menos atractivo el ejercicio, por parte de los nacionales de la Unión, de la libertad de establecimiento o de la libre prestación de servicio garantizada por el Tratado (pueden verse la SSTJCE de 31 de marzo de 1993, Kraus, C-19/1992, Rec. P. I-1663, apartado 32;  de 5 de octubre de 2004, CaixaBank France, C-442/02, Rec. P. I-8961, apartado 11, y de 10 de marzo de 2009, Hartlauer, C-169/07, Rec. P. I-OOOO, apartado 33 y la jurisprudencia que en las mismas se citan.

[4]LAGUNA PAZ, J.C.,  “Directiva de Servicios y el estruendo de parto de los Montes”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, junio 2009, pág.46.

[5]El considerando tercero de la propia Directiva comunitaria proclama esta idea de forma nítida: En el informe de la Comisión sobre “El estado del mercado interior de servicios” se hace un inventario de un gran número de obstáculos que impiden o frenan el desarrollo de los servicios prestados por las PYME, tipos de empresas predominantes en el sector servicios. En el informe se llega a la conclusión de que, diez años después de lo que debería haber sido la realización del mercado interior, existe todavía un gran desfase entre la existencia de una economía integrada para la Unión Europea y la realidad vivida por los ciudadanos y los prestadores de servicios europeos. Los obstáculos afectan a una amplia gama de actividades de servicios, así como a la totalidad de las etapas de la actividad del prestador, y presentan numerosos puntos en común, incluido el hecho de tener su origen con frecuencia en un exceso de trámites administrativos, en la inseguridad jurídica que rodea a las actividades transfronterizas y en la falta de confianza recíproca entre los Estados miembros”

[6]CANALS AMETLLER, D., “Simplificación Administrativa y Directiva de Servicios: Objetivos, Medios e Incidencias”, pág. 298.

[7]En este sentido el considerando número 43 de la Directiva declara que “Una de las principales dificultades a que se enfrentan en especial las Pymes en el acceso a las actividades de servicios y su ejercicio reside en la complejidad, la extensión y la inseguridad jurídica de los procedimientos administrativos. Por este motivo, y a semejanza de otras iniciativas de modernización y de buenas prácticas administrativas a nivel comunitario o nacional, procede establecer principios de simplificación administrativa, en concreto, limitando la autorización previa obligatoria a aquellos casos en que sea indispensable e introduciendo el principio de autorización tácita de las autoridades competentes una vez vencido un plazo determinado. El objetivo de este tipo de acción de modernización es,  aparte de garantizar los requisitos de transparencia y actualización de los datos relativos a los operadores, eliminar los retrasos, costes y efectos disuasorios que ocasionan, por ejemplo, tramites innecesario o excesivamente complejos y costosos, la duplicación de operaciones, las formalidades burocráticas en la presentación de documentos, el poder arbitrario de las autoridades competentes, plazos indeterminados o excesivamente largos, autorizaciones concedidas con un periodo de vigencia limitado o gastos y sanciones desproporcionadas. Puede verse también RIVERO ORTEGA, R., “Simplificación Administrativa y Administración electrónica: objetivos pendientes en la transposición de la Directiva de Servicios”, Revista catalana de dret públic, nº 42, 2011, pág. 118.

[8]La liberalización hay que entenderla  como un proceso distinto de la desregularización. Con el proceso de liberalización se intensifica el papel del mercado e inherentemente el de la competitividad dando entrada al mayor número de competidores y reduciendo, como consecuencia, la participación del Estado en un determinado sector económico. Para DE LA SERNA BILBAO, La Privatización en España, Aranzadi, 1995, págs. 45-46, “solo es posible utilizar el término liberalización cuando se procede a eliminar la reserva formal que existía a favor de los poderes públicos de la titularidad o actividad o sector de que se trate. Esta situación, supone en definitiva permitir que la actividad en cuestión pueda ser desarrollada tanto por sujetos públicos como privado”, si bien, tal y como afirma la autora, no puede obviarse el hecho que todo proceso de liberalización  de un determinado sector económico lleva implícito un proceso de desregularización, al tener que necesariamente eliminarse la normativa que declaraba formalmente la asunción de la actividad o sector a favor de los poderes públicos. GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ “Derecho Administrativo Económico: Liberalización y regulación. Op., cit., pág. 92, señala que la liberalización implica que el poder público deja de gozar de la exclusiva en la gestión de la actividad publificada y lleva también consigo un cambio de modos de regulación por parte del derecho administrativo. DE LA QUADRA SALCEDO JANINI, T., “¿Quo Vadis, Bolkestein? ¿Armonización o Regulación? Revista Española de Derecho Europeo, núm. 22/2007, pág. 237; GONZÁLEZ GARCÍA, J.V., “Autorizaciones, comunicaciones previas y declaraciones responsables en la transposición de la Directiva de Servicios” REAF, núm. 11, octubre 2010, pág. 256.

[9]PAREJO ALFONSO L., “La Desregularización de los servicios con motivo de la Directiva Bolkenstein: La interiorización, con paraguas y en ómnibus de su impacto en nuestro sistema”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, junio 2009, pág. 34; RODRIGUEZ FERNANDEZ, R., “Un nuevo derecho Administrativo para el mercado interior europeo”, Revista española de Derecho Europeo, nº 22, pág., 189 y ss.); LINDE PANIAGUA “Nota sobre el objeto, ámbito y reglas de aplicación de la Directiva relativa a los servicios del mercado interior” Revista de derecho de la Unión Europea, nº 14, 2008, págs. 35-46

[10]LAGUNA DE PAZ, JC., op.,cit, pág. 44.

[11]RODRIGUEZ FONT., M, “La comunicación previa como técnica preventiva ambiental”, Derecho del Medio Ambiente y Administración Local, pág. 89

[12]CASADO CASASADO, L., “Inspección ambiental y liberalización de servicios y actividades económicas” http//libros-revistas-derecho.vlex.es/vid/ambiental, pág. 144; REBOLLO PUIG, M., “La actividad inspectora”, www.aepda.es/AEPDAAjunto-541-Ponencia-Prof-Rebollo.

[13]GIANNINI, Lezioni di Diritto Amministrativo, 1950, pág. 114; GARCIA TREVIJANO FOS, J.A, Revista Administración pública, nº 12 Sep/Dic. 1953, pág. 19.

[14]ZONOBINI, Curso de Derecho Administrativo, Vol. I, Ed. Aranyu., entiende que la función pública representa el ejercicio de una potestad publica, entendida como una esfera de la capacidad del estado, o sea, del ejercicio pleno de una soberanía, en tanto que el servicio público representa el ejercicio de actividades materiales o técnicas, incluyendo su producción industrial puesta a disposición de los particulares para ayudarlos a conseguir sus fines.

[15]NOGUEIRA LÓPEZ, A., “Entidades colaboradoras con la Administración, libre prestación de servicios y régimen de control preventivo de actividades”, Revistas Aranzadi de Derecho Ambiental, 2009, núm. 16, pág.79

[16]GONZÁLEZ GARCÍA, J.V., op. cit., pág. 263

[17]Decreto 27/1998, 14 de mayo, sobre entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental (art. 7); Decreto 229/2004, 15 de octubre, por el que se establecen las funciones de las entidades colaboradas en materia de calidad ambiental y se crea y regula su registro. (art. 9), Decreto 170/1999, 29 de junio, por el que se aprueba el reglamento provisional regulador de las entidades ambientales de control ( art. 13)

[18]Decreto 334/2012, de 17 de julio, por el que se regulan las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental (art. 13). Véase también el artículo 12 del Decreto 212/2012, de 16 de octubre, por el que se regulan las entidades de colaboración ambiental y se crea el Registro de entidades de Colaboración Ambiental de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

[19]En relación con el artículo 5 de la ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio

[20]El considerando 40 de la Directiva establece los siguiente: “El concepto de razones imperiosas de interés general al que se hace referencia en determinadas prescripciones de la presente Directiva ha sido desarrollado por el Tribunal de Justicia en su jurisprudencia relativa al artículo 43 y 49 del Tratado y puede seguir evolucionando. La noción reconocida en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia abarca al menos los ámbitos siguientes: orden público, seguridad pública y salud pública, en el sentido de los artículos  46 y 55 del Tratado, mantenimiento del orden en la sociedad,  objetivos de política social, protección de los destinatarios de los servicios, protección del consumidor, protección de los trabajadores, incluida su protección social, bienestar animal, preservación del equilibrio financiero de los regímenes de seguridad social, prevención de fraudes, prevención de la competencia desleal, protección del medio ambiente y del entorno urbano, incluida la planificación urbana y rural, protección de los acreedores, garantía de una buena administración de justicia, seguridad vial, protección de la propiedad intelectual e industrial, objetivos de política cultural, incluida la salvaguardia de la libertad de expresión de los diversos componentes (en especial, los valores sociales, culturales, religiosos y filosóficos de la sociedad), la necesidad de garantizar un alto nivel de educación, mantenimiento de la diversidad de prensa, fomento de la lengua nacional, conservación del patrimonio nacional histórico y artístico y política veterinaria”

[21]El TJCE en su sentencia de 22/01/2002 (apartado 43) se pronunciaba respecto de este principio del siguiente modo: “Para comprobar si una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal respeta el principio de proporcionalidad, el órgano jurisdiccional remitente debe, en particular, tener en cuenta las siguientes consideraciones: i) Para que un régimen de autorización administrativa esté justificado aun cuando introduzca una excepción a dichas libertades fundamentales, dicho régimen debe, en cualquier caso, basarse en criterios objetivos, no discriminatorios y conocidos de antemano de forma que queden establecidos los límites del ejercicio de la facultad de apreciación de las autoridades nacionales, con el fin de que ésta no pueda autorizarse de manera arbitraria; ii) no puede considerarse necesario para alcanzar el objetivo perseguido una medida adoptada por un Estado miembro que, esencialmente, duplica los controles ya efectuados en el marco de otros procedimiento, bien en ese mismo Estado, bien en otro Estado miembro: iii) un procedimiento de autorización previa sólo es necesario si se considera que el control a posteriori es demasiado tardío para que su eficacia real quede garantizada y para permitirle alcanzar el objetivo perseguido; iiii) un procedimiento de autorización previa no puede ser considerado conforme con los principios fundamentales de la libre circulación de mercancías y de la libre prestación de servicios si por su duración y por los gastos desproporcionados que se generan puede disuadir a los operadores de llevar adelante su proyecto.

[22]No se advierte que el régimen de autorización previsto en la legislación autonómica para este tipo de entidades que desarrollan estas funciones de intervención  contenga requisitos prohibidos (art. 14 y 15 de la Directiva). Por otra parte, es el propio considerando 40 de la Directiva el que incluye dentro del concepto de “razones imperiosas de interés general” la protección del medio ambiente. A su vez,  el TJCE también se ha pronunciado en este sentido, entendiendo la protección del medio ambiente como razón imperiosa de interés general. Ss. de 9 de julio 1992 Comisión/Bélgica, S. 13 de marzo 2001, asunto Preussen Elektra,  14 de diciembre DE 2004, Comisión/Alemania, de 20 septiembre de 1988, Comisión/Dinamarca, 302/86, Rec. P. 4607, apartado 9 y de 14 de diciembre de 2004, Radlberger Getränkegesellschaft y S. Spitz, C-309/02).

[23]MOREU CARBONELL, E., “La Administración “neopolicial”. Autorización administrativa y sistemas alternativos: Comunicación previa y declaración responsable”, pág. 271; CASADO Y CASADO, L., op. cit., pág. 147; NOGUEIRA LÓPEZ, A., op. cit., pág. 80.

[24]PAREJO ALFONSO, L., op. cit., pág. 34