Productos financieros, clausulas abusivas y publicidad engañosa

    Fernando nos cuenta que desde el año 2003 es de obligado ofrecimiento, a clientes que obtienen un préstamo hipotecario, un contrato de swap (productos financieros) mediante el que se cubre (es decir, se utiliza como seguro) las posibles subidas de los tipos de interés variable al que está referenciado tal préstamo, como por ejemplo el EURIBOR o el IRPH (Artículo 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica). Esta figura, como es lógico, se utilizó de forma muy extendida en la época en que se concedían préstamos hipotecarios sin mesura alguna. Por otra parte, y haciendo referencia a otro tipo de producto financiero que posteriormente se demostró perjudicial para los consumidores, se extendió la venta de participaciones preferentes.

   Este producto, del que fueron víctimas como todos sabemos miles de personas en España (especialmente pensionistas y pequeños ahorradores), se basaba en una rentabilidad que en ningún caso se correspondía finalmente con aquello que se ofrecía a los adquirentes de estas participaciones.

    A pesar de que este producto no aporta al poseedor ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente, he visto con mis propios ojos una carta de un director de una sucursal bancaria enviada a una pareja de ancianos en la que se decía: »Como su nombre indica, estas participaciones están pensadas para clientes preferentes, y es por eso que se la ofrecemos a ustedes. Proporciona una alta rentabilidad garantizada» .

  Pero el problema no reside en la naturaleza de estos productos y contratos, sino en la información que es proporcionada al cliente sobre las ventajas y riesgos de los mismos. Como es lógico, estos productos requieren de unos conocimientos mínimos básicos para su entera comprensión, pues de lo contrario se contrata a ciegas (lo que genera, como veremos después, un error por vicio del consentimiento [vid. 1265 Código Civil] ).

   Sin embargo, las entidades financieras no prestaron la información necesaria para que los clientes identificaran plenamente los riesgos y las consecuencias que podría acarrear la adquisición de estos productos. Incluso el banco BBVA, en su web, reconoce que el contrato de swap es una verdadera apuesta, no proporcional ni equilibrada, y no ha servido siempre como cobertura de riesgo, al producir un elevado quebranto patrimonial en caso de bajada de los tipos. Evidentemente, este tipo de advertencias se han hecho públicas una vez ha quebrado todo el sistema bajo el que sustentaba tal engaño.

Jurisprudencialmente se han tratado estas cuestiones con sentencias a veces contradictorias, pues en algunos casos relacionados con Swaps (STS 17 de febrero de 2014) se ha determinado que no constituye necesariamente vicio por error del consentimiento, aunque sí infracción de ciertas normas, el hecho de que no se proporcione información suficiente al inversor.

  Además, el Tribunal exige en este caso que se pruebe por el demandante la anulación del contrato si esta su pretensión. Sin embargo, en otras ocasiones, como en la STS 20 de enero de 2014, sí se reconoce que aunque la ausencia del test (de obligada cumplimentación por el cliente para la adquisición de ciertos productos) no determina por sí solo el error vicio, sí permite presumirlo. Vemos cómo la jurisprudencia no ha sabido unificar criterios para determinar la nulidad y error de contratos de este tipo.

   Por otro lado, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, a pesar de que se dictaminó la declaración de nulidad de ciertas cláusulas por abusivas de un contrato formalizado entre una entidad bancaria y unos clientes, no forzó a la restitución de aquello que estos consumidores habían pagado como consecuencia de aquellas cláusulas. El Tribunal  aludió, de forma breve, razones de seguridad jurídica y orden público (obviando el artículo 1303 del Código Civil). A pesar de esto, es cierto que posteriormente la doctrina del Alto Tribunal ha venido dictaminando la restitución de las cantidades abonadas indebidamente en casos similares al de las cláusulas suelo, haciendo efectivos los principios interpretativos del artículo recién mencionado.

Además, en materia de obligación de información, la jurisprudencia acierta en los niveles de exigencia al que eleva el criterio legal en este sentido. Este es el caso, por ejemplo, de la STS de 4 de febrero de 2016, que juzga sobre un caso en el que una entidad financiera reconoce que no prestó información sobre comisiones de cancelación y la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía en un contrato de swap.

   La entidad no comunicó al cliente esta información por cuanto, según la financiera, tenía experiencia en inversiones, al ser una empresa con cierto volumen de negocio. La Sentencia establece que el deber de información era inexcusable, máxime al tratarse de un servicio de asesoramiento financiero. Además, en el momento en que se firmó aquel contrato, la normativa aún no diferenciaba entre cliente profesional o minorista, por lo que ambos merecían el mismo nivel de información pre-contractual. Es por ello que se dictamina la nulidad por error en el consentimiento.

  Por otra parte, hemos de prestar especial atención al papel que han jugado las instituciones que, muy supuestamente, se encargan de la supervisión y control del sistema financiero para que precisamente este tipo de burbujas y crisis financieras no se den o, en caso de ser inevitables, no sean provocadas con el beneplácito y la pasividad de las entidades que están obligadas a velar por el cumplimiento de la normativa en este sector.

   Las dos entidades que tienen atribuidas tales potestades se son el Banco de España y la Comisión Nacional del Mercado de Valores, ambas espectadoras del engaño al que se han visto sometidos miles de ahorradores y pequeños inversores.

   Sin embargo, no hemos de olvidar que estas instituciones son a la vez víctimas de una legislación donde la concisión y claridad brillan por su ausencia. Prueba de ello es la nota conjunta que emitieron estos órganos y que les costó una denuncia ante la Comisión Europea por, según los despachos Jausas y Zunzunegui, suponer la inaplicación de las disposiciones MiFID (Markets In Financial Instruments Directive) en los productos de cobertura de riesgo a los que hemos hecho mención más arriba.

    En definitiva, tal y como asevera Amedeo Ferri-Richi en su tesis El contrato de swap como tipo derivado, se han de implantar unas normas vanguardistas alrededor de los productos financieros (refiriéndose a los swap) si queremos una base legal centrada en las instituciones del civil law del que somos usuarios. Se queja el autor por otro lado de la introducción de normas del common law en nuestro ordenamiento, creando un sistema normativo donde cada vez está más extendida ‘la excepción que confirma la regla general’.

    Apuesta, además, por un sistema donde, tras valorar los puntos conocidos, se unifiquen y se les dé una definición y un régimen que reflejen lo mejor posible la intención de las partes.

    Con respecto a los sistemas de información precontractual, no es escasa la doctrina que defiende el régimen actual de protección de los consumidores y usuarios en materia de información (modificado y ampliado en 2014) que, a pesar de haberse incumplido por parte las entidades financieras e ignorado por los entes de control, protege enormemente a los consumidores y usuarios en el mercado jurídico-financiero. Es por esto que no podríamos perdonarnos la comisión de otra atrocidad de semejantes características, pues teniendo una legislación proteccionista en este sentido, únicamente la jurisprudencia y las entidades de control y supervisión han de complementar el sistema de juego financiero en el que vivimos y del que todos formamos parte.