Trabajadores afectados por el Estado de Alarma por el COVID-19

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Derechos de los trabajadores durante el coronavirus. Sin perjuicio de otras cuestiones que podemos abordar en otro artículo, mencionamos las últimas cuestiones que a raíz de la situación de pandemia nos han llegado al despacho y que abordamos por temas.

1º DESPIDOS

Final de obra y extinción de contratos eventuales por causa de la producción. Aunque se podría dar la causa, dicha extinción de contrato deberá venir en todo caso acompañada del saldo y finiquito con una indemnización por fin de contrato temporal de 12 días por año de salario.

Aún así, en este tipo de contratos debe observarse detenidamente si se dan las circunstancias de temporalidad al momento en que se firmó. Si la cláusula de temporalidad no es cierta o no es lo suficientemente detallada para que el trabajador pueda conocer su ámbito de trabajo entraríamos en una nulidad de dicha causa, que lleva a considerar el contrato indefinido, y por lo tanto su extinción será considerada un despido. Ocurre también cuando la obra no tiene sustantividad propia fuera del objeto de actividad de la empresa o cuando no es cierta la coyuntura económica por la cual fue contratado en caso de eventual por causa de la producción. En ocasiones acaba siendo un problema probatorio que se dilucida en el juzgado de lo social.

Despido disciplinario. El despido disciplinario deberá venir con una carta del empresario exponiendo las causas del mismo. Aparte de los casos ordinarios de despido que hemos tratado en otras ocasiones nos interesa aquél despido que la empresa imputa por ausencias injustificadas. Aquí nos hemos encontrado con trabajadores que no les era posible acudir al trabajo porque los menores estaban en casa confinados al no tener escuela. El artículo 6 del Real Decreto Legislativo 8/2020 flexibiliza horarios y reducciones de jornada para estos casos. El hecho de que no se acuda al trabajo excusándose por tener miedo a contraer el coronavirus o por tener que cuidar a menores puede conllevar un despido o una sanción con pérdida de empleo y sueldo. El empresario deberá acudir al convenio colectivo aplicable para graduar la falta y justificar su despido. En estos casos donde el empresario opta por el despido disciplinario (entiendo con cierto riesgo y beligerancia) aconsejamos a los trabajadores impugnar el mismo con objeto de justificar la falta de asistencia al trabajo, mediante las pruebas pertinentes y aplicando la teoría gradualista defender la postura ante el juez de lo social de que en las circunstancias excepcionales que se dieron por el estado de alarma el despido del trabajador era desproporcionado y debió iniciarse otra sanción más leve y no la más grave que es el despido.

Otras extinciones de contrato:

Sin contrato ni alta en la Seguridad Social: Cuando el empresario haya mantenido al trabajador en estas circunstancias y le obligue a quedarse en casa (nos hemos encontrado principalmente con empleadas de hogar en esta situación), aconsejamos hacer acopio de pruebas para acreditar en un procedimiento la relación laboral, así como la existencia del despido en sí. Ya que le mero hecho de que el empresario no ofrezca trabajo al prestador del servicio o lo mande a casa viene a ser una extinción del contrato injustificada e ilegal, pues no viene acompañada de carta de despido. Por ello el momento del despido es importante, tenemos que fijar el hecho del despido y que fue involuntario con pruebas como un mensaje de texto, o enviar un burofax solicitando alta y carta de despido denunciando los hechos. También es conveniente una denuncia a la Inspección de Trabajo. Se abrirá un procedimiento de despido que dará lugar a una indemnización y cantidades debidas, así como la obligación de cotizar por el empresario y una sanción por parte de Inspección.

Despido objetivo: que puede ser colectivo (ERE) o individual. El requisito formal de este despido será notificar la carta de despido y poner a disposición del trabajador la indemnización de 20 días por año de servicio. La carta de despido que podemos recibir de la empresa en la situación actual de estado de alarma vendrá justificada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, si bien entendemos que la actual situación no justifica un despido objetivo por estas circunstancias ya que para proceder la empresa con este despido deberá acreditar que la empresa venía arrastrando pérdidas como consecuencia de una disminución persistente en las ventas, e incluye el artículo 51.1 del ET que “se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior”.

Siendo por tanto el estado de alarma como consecuencia del COVID-19 una situación actual, sobrevenida y sin una fecha cierta de finalización, en un contexto de futuras pérdidas el éxito de este despido es de muy baja probabilidad. El trabajador afectado por este despido debe impugnar como si de un despido disciplinario se tratase.

 

2º SUSPENSIONES DE EMPLEO

En la situación actual, y espoleados por la agilización de los mismos por los responsables políticos nos encontramos con numerosos Expedientes de Regulación Temporal de Empleo por causa de fuerza mayor, en tanto en cuanto perdure el estado de alarma nacional decretado el día 14 de marzo de 2020, la inmensa mayoría de estos Ertes se han presentado por causa mayor, el trabajador afectado por esta medida puede impugnar el Erte y debe conocer si el trámite que ha llevado a cabo su empresa es correcto, a saber:

El trámite para iniciar el procedimiento de Expediente de Regulación Temporal de Empleo por causa mayor será el siguiente:

Una vez el empresario haya observado que se encuentra dentro de una causa de fuerza mayor, donde exista pérdida de actividad como consecuencia del Covid-19 y del estado de alarma, que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre de locales de afluencia pública, restricciones en el transporte y en la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros que impidan continuar la actividad, o bien en situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo, deberá iniciar una solicitud que deberá comunicar a la plantilla y a los representantes de los trabajadores.

El empresario deberá acreditar la existencia de fuerza mayor, ya que ésta será contrastada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas afectadas. La resolución de la autoridad laboral se dictará, previas las actuaciones e informes indispensables, en el plazo de cinco días desde la solicitud y deberá limitarse, en su caso, a constatar la existencia de la fuerza mayor alegada por la empresa, correspondiendo a esta la decisión sobre la suspensión de los contratos, que surtirá efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor. La empresa deberá dar traslado de dicha decisión a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral.

Los trabajadores a su vez podrán impugnar ante los tribunales en el plazo de 20 días hábiles desde la notificación de la empresa de la suspensión de sus contratos, y si el juez decide que el Expediente de Regulación Temporal de Empleo no se ajusta a la legalidad anulará el ERTE y repondrá a los trabajadores en sus anteriores condiciones, y la empresa deberá abonar los salarios como si no hubiera llevado a cabo dicho trámite, por ello se reputa necesaria la tramitación de dicho ERTE por un abogado especialista.

Mantenimiento del empleo: Las medidas extraordinarias aprobadas en el ámbito laboral están sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de la reanudación de la actividad.

 

3º PERMISO RETRIBUÍDO RECUPERABLE:

A raíz del Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, se endurecen las medidas de confinamiento y movilidad y se establece la obligación de todas las empresas que no ejecuten servicios esenciales, cuya descripción minuciosa aparece en el anexo de dicha Ley de pasar todos los trabajadores a percibir un permiso retribuido recuperable, percibiendo los salarios y sus emolumentos en su totalidad si bien deberán recuperar esas horas en la forma pactada con la empresa hasta el 31 de diciembre de 2020. Entendemos que para un contrato a tiempo completo el máximo de jornada será de 9 horas diarias, con los descansos establecidos en la legislación semanales y diarios, por lo que se presume que las jornadas hasta que acabe el año serán normalmente de 9 horas para recuperar este permiso retribuido. Si la empresa ya efectuó un ERTE se estará a la definitiva aprobación del mismo por la autoridad laboral y los trabajadores no entrarán en esta previsión.

4º SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO

Si la empresa no ha puesto a disposición de los trabajadores los equipos de protección individual, o estos son insuficientes, el trabajador puede incluso avisar a las autoridades, o reclamar a modo de medida cautelar en el juzgado correspondiente. Si el trabajador está afectado por el COVID-19 percibirá una prestación de incapacidad temporal por contingencias profesionales.

Tomás Pasalodos
Marin-Pasalodos

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