Permuta de cosa futura
Podemos decir que existen dos configuraciones contractuales de la permuta de cosa futura (admitidas por la jurisprudencia), y dos opiniones jurisprudenciales sobre una de las esmentadas configuraciones.
Dos posibles entendimientos del contrato de cosa futura:
1.- Contrato oneroso por el cual se constituye una comunidad de bienes en la que una de las partes se obliga a realizar mejoras útiles, si por tal puede entenderse una construcción. Por tanto, hay una asignación de una cuota de participación en el dominio.
Esta configuración del contrato se tuvo en cuenta por la jurisprudencia debido a que se llevaban a cabo mayores construcciones que las inicialmente proyectadas, siendo la contraprestación al propietario exclusivo y anterior del suelo la pactada. Se pervertía de esta manera la reciprocidad del contrato o, mejor dicho, la igualdad de las prestaciones.
La jurisprudencia entendió que si la construcción era mayor, aumentaba el valor de la comunidad de bienes y, por tanto, la correspondencia económica de la cuota pactada en el contrato.
Evidentemente, si se tratase de este supuesto, o al menos se pudiese reconducir a él, el problema estaría solventado: la extensión de la propiedad abarca las construcciones que se realicen en ella sin abuso de derecho (al cielo ya no llega). Por tanto, pactada la constitución de una comunidad de bienes y, además, de una comunidad romana de bienes (la comunidad germánica es excepcional en nuestro sistema codificado y, desde luego, totalmente opuesto a la voluntad de las partes), la administración de la misma ha de llevarse a cabo por la mayoría (artículo 398 CC), de modo que no podría sino hipotecar su cuota parte del dominio y el efecto de la hipoteca sólo recaería en la porción del dominio que le corresponde al hipotecante, una vez dividida la comunidad (artículo 399 CC). Y la comunidad se divide en virtud de esta configuración contractual, esto es, con el cumplimiento del contrato.
2.- Pero muy posiblemente se haya optado no por el anterior contrato atípico, sino por la permuta de cosa futura. En este supuesto, el constructor adquiere, con la autorización del documento público, el dominio sobre el suelo, y con algunas dificultades se admite la adquisición de la propiedad por el propietario del suelo de los pisos dados en contraprestación.
La DGRN afirma que, en virtud de la reciprocidad que inspira el contrato, no sólo se entiende que se adquiere de presente el suelo, sino también las futuras construcciones, pues se tratan de prestaciones lícitas, posibles y perfectamente determinadas, de suerte tal que con el otorgamiento de la escritura pública hay traditio también de los pisos y, en consecuencia, efecto adquisitivo.
Se alega, además, que la LH habilitada la inscripción de los pisos o locales a construir: es la figura llamada “prehorizontalidad”, recogida en los artículos 8.4ª y 5ª LH, y artículo 13 RH.
Pero ninguno de los artículos son de aplicación al caso concreto. El artículo 8.4ª LH establece que los edificios en régimen de propiedad por pisos son objeto de inscripción siempre que la construcción esté concluida o, al menos, comenzada. No habiéndose comenzado la construcción o, en todo caso, no habiéndose hecho uso de este derecho, poco importa el reconocimiento de la ley si no es para argumentar que se produjo la adquisición de la propiedad y, por tanto, se hipotecó un bien que no pertenecía al hipotecante (requisito esencial de la hipoteca, artículo 1857 CC).
El artículo 8.5ª LH simplemente califica de “finca registral” u objeto material del registro, los pisos o locales en los que se divida el edificio, también “finca registral”, cuyo inscripción puede llevarse a cabo, como ya se dijo, no sólo cuando se haya concluido la edificación, sino también cuando al menos esté comenzada, por lo que se puede dividir desde el momento en que comience a construirse.
El artículo 13 RH tiene historia y quizás haya de remitirse a la misma. El RD 1867/1998, de 4 de septiembre, modificó gran parte del artículo del RH. Una vez más, y puede que con razón en ciertos supuestos, se puso de manifiesto la tensión existente entre notarios y registradores, pues varias asociaciones de notarios recurrieron la modificación ante el TS (competente en primera y única instancia).
A resultas del proceso, la Sala 3ª del TS (se trataba de enjuiciar la correcta utilización de la potestad reglamentaria) dictó 4 extensas sentencias: STS 24 de febrero de 2000; STS 22 de mayo de 2000; STS de 12 de diciembre de 2000; y STS de 31 de enero de 2001. La última de ellas es la que interesa en este caso, pues anula la modificación del artículo 13 RH.
Los tres primeros párrafos preveían la inscripción de la comunidad constituida entre cedente y cesionario, si se estipuló que se cedería el suelo a cambio de la transmisión actual de pisos o locales a construir, siempre que apareciesen descritos en el propio título.
Con tal redacción, el legislador asumía la interpretación de todos los contratos en que hubiese una cesión de suelo a cambio de pisos futuros, configurándolo de la primera forma posible, además de alterar el sentido común, pues no cabe ostentar el derecho de propiedad sobre bienes que no existen.
También otorgaba al cesionario el derecho a otorgar por sí las escrituras correspondientes a la obra nueva, así como tener que recabar, para su enajenación o gravamen, el consentimiento del cedente.
Así lo dice la STS de 31 de enero de 2001: “desnaturalizan el sistema de adquirir la propiedad en nuestro sistema jurídico, que requiere la concurrencia del título y del modo, de manera que no basta el contrato si no va unido a la entrega de la cosa, que, en el supuesto contemplado por estos tres últimos párrafos, no cabe porque no tiene existencia al tratarse de pisos o locales de un edificio a construir. A su vez, en los tres primeros párrafos del precepto se crean una serie de derechos y obligaciones que exceden de modesto cometido de un Reglamento e invaden la regulación sustantiva de los derechos civiles reservada a una ley formal. En definitiva, el art. 13 del RH con sus tres primeros párrafos altera el régimen legal de adquisición de la propiedad, consagrado por el art. 609 del CC, al convertirlo en disponible por lo contratantes a pesar de su naturaleza imperativa y, al mismo tiempo, establece el contenido de los derechos y obligaciones de una singular figura contractual, con lo que se excede de las posibilidades de una norma de rango reglamentario, cuyo limitado alcance no le permite ordenar el sistema de adquisición del dominio ni la configuración de los contratos”.
Por tanto, la anterior doctrina civil de la posibilidad de adquisición simultánea del suelo y los pisos sólo puede darse en los supuestos en el que la construcción esté al menos comenzada, o el contrato establezca una comunidad de bienes, en cuyo caso se transmitiría una cuota-parte del dominio sobre el suelo.
Si se trasmite la propiedad de los pisos, la hipoteca es nula, pues no se cumple un requisito esencial de la misma cual es que el bien hipotecado sea propiedad del hipotecante, y no cabe suponer que el cesionario del suelo sea un tercero hipotecante. En consecuencia, la hipoteca es válida en la medida en que el constructor era el propietario del fundo y, por tanto, de lo que se construya en él.
La STS de 14 de junio de 2007 resuelve una tercería de dominio interpuesto en un proceso de ejecución hipotecaria. Los terceristas habían cedido el fundo a cambio de pisos o locales futuros. El tribunal consideró que, como no habían adquirido el dominio de los pisos al no haber habido entrega de los mismos y a pesar del contrato de permuta escriturado y anterior a la hipoteca, no eran propietarios de los bienes y subsistía, por tanto, la carga hipotecaria.
Sin embargo, a mi entender, el tribunal interpretó erróneamente el artículo 696 LEC relativo a las tercerías de dominio en los procesos hipotecarios. Tal artículo únicamente exige que la demanda se funde en un título de propiedad de fecha fehaciente anterior a la constitución de la hipoteca (los documentos públicos hacen prueba, aun contra tercero, del hecho y de la fecha de éste. Artículo 1218 CC). Pero dice que si se trata de bienes susceptibles de inscripción registral, el dominio sobre los mismos ha de estar inscrito en fecha anterior a la de la inscripción hipotecaria. Mas como se vio, este segundo requisito no es exigible en el caso presente, ya que la construcción no estaba ni siquiera comenzada.
En este punto habría que analizar cuándo se pactó el préstamo y la hipoteca de los pisos, pues si tales acuerdos se llevaron a cabo antes de acometer la construcción, es válido el argumento anterior. Si no es así, habría que haber hecho uso de la facultad del artículo 8 LH.
Lo más prudente es, de acuerdo con el artículo 13 RH (en la parte en que continúa vigente), es garantizar la contraprestación (de la que se hará mención escueta en el contrato) con una condición resolutoria explícita o con hipoteca (artículo 11 LH).