Preferentes: ¿puedo recuperar mi dinero?

Un asunto de actualidad por su carácter mediático y por la gran repercusión social que está teniendo, es la cuestión de las preferentes, que ha llenado de agujeros las economías domésticas castigando a  los pequeños ahorradores.

Las participaciones preferentes, constituyen uno de los medios empleados principalmente por las cajas de ahorro para obtener financiación. Son, desde el punto de vista financiero, valores que no permiten derecho de voto ni tan siquiera forman parte del capital social.

Estos activos, que no cotizan en bolsa y que tiene un carácter perpetuo, prometían al inversor una rentabilidad elevada, muy por encima de la del mercado. Sin embargo, muchos adquirentes desconocían los siguientes riesgos:

• Que carecen de liquidez inmediata, por lo que la inversión queda atrapada si no encontramos algún interesado en efectuar la operación. Las propias entidades financieras se ofrecían, en muchos casos y para colocar el producto con mayor facilidad, como unos adquirentes seguros, de tal suerte que, el minorista interesado en desinvertir, siempre encontraría comprador  en su propia entidad.

• Que el capital invertido no estaba asegurado. Lejos de ser una imposición a plazo fijo (IPF), como en ocasiones se ha comercializado, no sólo no se aseguraba el nominal, sino que ni tan siquiera la alta rentabilidad esperada era segura, dado que estaba condicionada a los beneficios obtenidos por la entidad emisora sin derecho de acumulación, es decir, si un año la empresa no daba beneficios, no sólo dejaba de abonarlos al titular, sino que no generaba el derecho a su percepción en el futuro.Que, en caso de insolvencia de la entidad, serían los últimos en cobrar en el orden de prelación.

En este despacho solemos decir que existen dos canales de información en la contratación de estos productos: el verbal, que es el utilizado por el empleado de banca para la comercialización y el escrito, el que realmente contiene la información y que, por la dificultad técnica, incluso para los propios profesionales, pocas veces es leído y menos veces aún comprendido.

Y este es el gran problema, porque, una vez que el cliente firma, que es consciente de esta situación y de la imposibilidad de recuperar su dinero, la pregunta que se formula es: ¿tengo alguna posibilidad de conseguir no perder mis ahorros expuestos en estos productos?

Como es lógico esta pregunta dependerá de cada situación y de cada caso, es por ello que es necesario un análisis de en qué casos se estará ante reclamaciones viables y cuáles no.

Existen actualmente soluciones extrajudiciales que los propios bancos o cajas están gestionando para sus clientes, los famosos arbitrajes, éstos no parecen efectivos en tanto que no sean situaciones de una claridad meridiana, como ejemplo la contratación por parte de un discapacitado de este tipo de productos o ancianos de amplia edad que no sabían que estaban firmando. Este tipo de arbitrajes acaban con laudos que nos cerrarían o pondrían bastante difícil la vía judicial, al ser de obligado cumplimiento por las partes.

La vía judicial se antoja en estos casos casi la única donde encontrar una solución coherente a este tipo de casos, pero es cierto que existen fórmulas para que los consumidores, a través de asociaciones u otras entidades, realicen demandas conjuntas para obtener sentencias que anulen este tipo de contratos o declaren ciertas cláusulas abusivas aunque cada vez están teniendo menos éxito, debido a la presión del lobby bancario, ya que supondría pérdidas cuantiosas para estas entidades.

Es por eso que la vía más efectiva parece la demanda individual. Este tipo de litigios intentan conseguir la nulidad de estos contratos y por extensión la anulación de la suscripción de preferentes debido al denominado vicio del consentimiento por dolo consagrado en nuestro Código Civil en los artículos 1.300 y sucesivos. Pero no solo el Código Civil es garante de la protección de los pequeños inversores que han perdido sus ahorros en estos productos, la propia Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en su artículo 79, nos indica: las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, además de exponer en sus artículos 78 y 79 la diferencia entre inversor cualificado e inversor no cualificado (pequeño ahorrador) dónde éste último deberá ser informado con más detalle y diligencia sobre los productos que está solicitando. Por último también tenemos nuestro apreciado Real Decreto Legislativo 1/2007 Ley General para la defensa de los consumidores el cual, en su libro Segundo “Contratos y Garantías”, marcará la pauta para realizar este tipo de reclamaciones judiciales, siendo pieza clave su artículo 60 donde insta a cualquier empresario a dar una información previa a la contratación de cualquier producto de forma que esta sea relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato.

 Dicho lo anterior y realizando un detallado análisis de las sentencias que ha día de hoy se han dado a favor de personas afectadas por las preferentes, las condiciones que se deben de dar para conseguir tener éxito en dichos litigios serán:

•  Falta de transparencia y de información sobre estos productos por parte de la entidad emisora o comercializadora: estas entidades deberían haber informado de una forma exhaustiva al inversor, de forma clara y adaptada a su personalidad y realidad social, recabando incluso información sobre las características del inversor minorista para saber qué grado de conocimiento puede tener, tal y como marca el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores. Recordemos que la buena praxis sostiene que el inversor no cualificado debe tener u obtener mayor protección en sus inversiones.

•  Venta a pequeños ahorradores: demostrar que el comprador no es un inversor habitual de estos productos y que nunca lo hubiera sido de no producirse una información errónea por parte del agente bancario.

• Información clara sobre el riesgo asumido: las preferentes son productos que son vendidos y comprados en el mercado secundario, lo que hacen de ellos productos de altísimo riesgo, esta información es condición “sine qua non” para que su comercialización no sea defectuosa a todas luces.

Por lo tanto y dicho lo anterior, si las condiciones anteriormente expuestas se dan, es posible una reclamación judicial efectiva para la obtención y protección de nuestros derechos y la devolución de las cantidades perdidas, de forma fraudulenta, en este tipo de productos bancarios. Lo que parece improcedente en estos casos es aquietarse frente a estos abusos.

David García Fernández                      David Jiménez Hontanilla

Abogado y Relac. Laborales             Abogado y Economista