Albacete. Custodia Compartida

Especial referencia a la guarda y custodia compartida

Como dice la Exposición de Motivos de la Ley 15/2005, de 8 de julio, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, cualquier medida que suponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe encontrarse amparada en serios motivos y ha de tener por justificación su protección ante un mal cierto, o la mejor realización de su beneficio o interés.

Consiguientemente, los padres deberán decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos, o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarán en beneficio del menor cómo se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad.

La ley se refiere indistintamente a ella como guarda y custodia compartida, como ejercicio compartido de la guarda y custodia y como guarda conjunta, pero no especifica su contenido ni posibles modalidades, por lo que cabe en principio que pueda ejercerse en un único domicilio familiar al que se trasladan uno y otro progenitor sucesivamente, o en dos viviendas distintas siendo los menores los que se trasladan al domicilio de sus padres, admitiendo también la flexible fórmula legal escogida por el legislador, un sistema de alternancia por tiempo inferior a la semana o incluso diario, siendo factibles otras alternancias semanales, quincenales, mensuales o por curso escolar, si bien, resulta conveniente, a fin de evitar perjuicios de estabilidad a los menores, que los períodos no sean restringidos sino amplios en el tiempo y, en cualquier caso, que se excluyan las periodificaciones por días.

La jurisprudencia del TS ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otras resoluciones, en sentencia de 19 de abril de 2012, señalando que "el Art. 92 CC establece dos posibilidades para que pueda acordarse la guarda y custodia compartida: la primera es la contenida en el párrafo 5, que la atribuye cuando se de la petición conjunta por ambos progenitores. La segunda se contiene en el párrafo 8 de esta misma norma , que permite "excepcionalmente y aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco", acordar este tipo de guarda "a instancia de una de las partes", con los demás requisitos exigidos (sobre la interpretación de la expresión "excepcionalmente", véase la STS 579/2011, de 27 julio). En ambos casos, un requisito esencial para acordar este régimen es la petición de uno, al menos de los progenitores: si la piden ambos, se aplicará el párrafo quinto, y si la pide uno solo y el juez considera que, a la vista de los informes exigidos en el párrafo octavo, resulta conveniente para el interés del niño, podrá establecerse este sistema de guarda. El Código civil, por tanto, exige siempre la petición de al menos uno de los progenitores, sin la cual no podrá acordarse. No obsta a lo anterior lo dicho en nuestra sentencia 614/2009, de 28 septiembre , porque si bien es cierto que, de acuerdo con lo establecido en el Art. 91 CC , el Juez debe tomar las medidas que considere más convenientes en relación a los hijos, en el sistema del Código civil para acordar la guarda y custodia compartida debe concurrir esta petición. Este sistema está también recogido en el Art. 80 del Código del Derecho foral de Aragón ( Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo ). Ciertamente existen otras soluciones legales, como la contemplada en el Art. 5.1 y 2 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat valenciana, de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, pero no es precisamente lo que determina el Código civil".

La “excepcionalidad” de la custodia compartida, expresada en el art. 92.8 CCiv, se matiza por la doctrina del TS, especialmente a partir de 2009, que comienza a consolidar una interpretación extensiva de esta excepcionalidad y que fija los presupuestos que deben ser exigidos para la adopción del régimen de custodia compartida. Así, la STS de 22 de julio de 2011- señala que la excepcionalidad del art. 92.8 CCiv no se refiere a una serie de circunstancias que de concurrir permitirían acordarla y que es necesario concretar, pues simplemente se refieren a la propia falta de acuerdo, que concurriendo permite conforme al apartado 5 la adopción de la modalidad de custodia compartida. El art. 92.8 CCiv, concluye la Sala, prevé exclusivamente dos situaciones, acuerdo o desacuerdo entre los progenitores; en el primer caso se valora su procedencia, en el segundo caso también se permite su adopción si así se proteja el interés del menor. En definitiva, lo que importa es garantizar o proteger dicho interés (el del menor), de ahí que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, sólo se convierten en relevantes cuando lo afecten en su perjuicio (STS de 1 de octubre de 2010).

En fin, sobre este particular, la STS de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial que “la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea”.

Los criterios que han de valorarse en la atribución de la guarda y custodia compartida, también han sido analizados por la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, entre otras, las SSTS de 8 de octubre de 2009 y 11 de marzo de 2010.

Así, en la primera de las sentencias citadas, se señaló que “(...) el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven”.

Finalmente, la precitada STS de 29 de abril de 2013 establece de manera expresa como doctrina jurisprudencial que la interpretación del art. 92 CCiv debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.