Introducción al régimen jurídico de las fotografías

En un mundo con una técnica cambiante al servicio de nuevas necesidades, surge, de forma paralela, la creación artística asociada a esas nuevas técnicas. Se cumple de esta manera una norma universal, por la cual lo artístico siempre aflora en las nuevas condiciones cotidianas.

La doctrina del Derecho Civil trata muy extensamnete este tema, con más ímpetu que claridad, poniendo de manifiesto contradicciones y digresiones sin finalidad práctica Pero quien esté libre de pecado, que tire la primera piedra.

1.- Del concepto de obra en general.

El artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual, en adelante LPI (aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril), establece el concepto de obra: “creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en un futuro”. A continuación, hace una enumeración ilustrativa, que no exhaustiva, de obras protegidas por la LPI.

Son las tres las características principales que han de reunir las creaciones para ser objeto de la protección de la LPI, si bien hay que incluir a cinco.

a) Originales. Las creaciones para ser obras han de ser originales. Permítanme hacer un poco de doctrina en este punto, no del todo controvertido.

Original y originario poseen la misma etimología latina (< origo,-inis), que significa origen, causa o fuente, aunque también familia o linaje.

Por tanto, y de acuerdo con su etimología, obra original era aquella en la que se plasmaba el origen de la obra y, como ésta era de procedencia humana, en ella reflejaba la personalidad de su autor.

Actualmente, los modos de expresión artística son tantos y tan variados que es muy sutil para quien escribe al menos, apreciar la personalidad de quien los crea.

Ese es, sin duda, el caso de la fotografía.

Una revelada la imposibilidad de aprehender la personalidad del autor en cada obra ha de dilucidarse si la originalidad ha de entenderse en sentido subjetivo o que no se trate de una copia, o bien originalidad objetiva, o que no tenga precedentes.

La máxima latina nihil novum sub sole habría respondido por sí sola a este interrogante, decantándose por la concepción subjetiva. Empero la LPI nos reserva una sorpresa.

Se cita, y con razón, el artículo 96.2 LPI que dice: “el programa de ordenador será protegido únicamente si fuese original en el sentido de ser una creación intelectual propia de su autor”.

En este artículo, se recoge la originalidad en sentido subjetivo y, como se hace expresamente para los programas de ordenador, eso quiere decir que excepciona la regla general de la LPI, que es, entonces, la de la originalidad objetiva. Sostener lo contrario equivale a afirmar que el artículo 96.2 LPI es redundante, retórico o baladí, o las tres cosas juntas.

La ratio essendi del artículo parece ser la facilidad de probar que un programa de ordenador es copia de otro, prueba que en lo tocante a otras obras, hay que desplegar una actividad probatoria y de persuasión nada desdeñables.

¿Esa ratio essendi malogra la interpretación que hemos llevado a cabo? Ciertamente no podemos decir que sí, ya que los motivos y los objetivos no se plasman en la ley: se plasman o no. Y en este caso, lo que se advierte de la interpretación sistemática de la ley es que hay una mención específica de la concepción de originalidad para los programas de ordenación, que sería innecesaria en el caso de que la originalidad fuese en todo caso subjetiva.

Sin embargo, creemos que la originalidad no puede sino ser subjetiva, pues de lo contrario quedarían sin protección muchas obras y sin derechos, muchos autores. La prueba, además, de la originalidad objetiva, sería endiablada, a la altura de la prueba de la propiedad.

Podría decirse, para defender la tesis opuesta, que existe un registro especial organizado por el Estado y llevado por las Comunidades Autónomas, cuya inscripción implica la presunción iuris tantum de que “los derechos existen y pertenecen a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo” (artículo 145.3 LPI).

Pero las inscripciones conllevan unas cargas materiales y formales que no están al alcance de todo el mundo, sobre todo cuando son continuadas.

Por tanto, la originalidad tiene que entenderse necesariamente como subjetiva y así, pese el artículo 96.2 LPI se desprende de la ley.

En efecto, uno de los derechos patrimoniales de los derechos de autor es el de su reproducción (artículo 18 LPI), que se define como “la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”.

Se infringen, así, los derechos de autor en su vertiente patrimonial cuando se reproduce una obra ajena, obteniendo una copia.

La reproducción en el derecho de propiedad intelectual exige, como prueba, que se acredite la copia ilícita, y no que se trate de una obra sin precedentes y que, además, se ha obtenido una copia sin autorización del autor.

Parece un razonamiento peregrino pero, como abogado, nunca fundamentaría mi demanda en el quebranto del nihil novum sub sole de la obra de mi cliente. Y es algo que se da por supuesto en todos las cosas, salvo aquello en los que es notorio que se trata de una obra menor que no merece la protección legal. En tales casos, el consejo es no presentar demanda.

En la originalidad de la obra de propiedad intelectual no se debe, a nuestro entender, mezclar nada relativo a la propiedad industrial, ni contraponer la propiedad industrial con la originalidad subjetiva. Las patentes y los modelos de utilidad requieren, para su concesión y en todo caso, ser susceptibles de aplicación industrial, lo que las diferencia ya redicalmente de la propiedad intelectual, al menos en la configuración legal actual.

2.- Literaria, artística científica. Mención necesaria para la correcta delimitación de la porpiedad intelectual, pero que no plantea problemas interpretativos, sino más bien conceptuales que el término “artístico”, sin embargo, arrumba en un alarde generosidad criticada por algunos, que quieren acotar el campo de protección de la LPI innovando el sentido de la originalidad.

No presenta complicación la inclusión de la fotografías como obras objeto de la protección de la LPI, ya el artículo 10.1.h) LPI las menciona expresamente.

3.- Expresada por cualquier medio o soporte. No se protegen las ideas, los proyectos ni el estilo, al igual que no se delinque tampoco de pensamiento.

La obra ha de ser exteriorizada, concretada en alguna forma. Esto no quiere decir que no protejan las obras divulgadas de forma oral. El problema es este caso es probatorio,

La planificación de una fotografía no es objeto de protección, y la anticipación al plan original es lícita.

En este orden, la doctrina hace una distinción que la aplica especialmente a las obras plásticas, como las fotográficas. Vaya por delante nuestra opinión que defender esta diferenciación y la carencia de protección de las ideas nos parece del todo punto incompatible.

La clasificación anunciada distingue el corpus mysticum u obra, y corpus mechanicum o ejemplar. Se sostiene que el corpus mechanicum o ejemplar no es la obra, lo que, de por sí, está en clara contradicción con la afirmación legal de que las obras objeto de protección han de ser expresadas por cualquier medio o soporte. El ejemplar, para la doctrina, se regiría por los preceptos generales de la propiedad.

La doctrina llega a sostener que el corpus mysticum u obra sigue existiendo y siendo digno de protección aun cuando se destruya el ejemplar o corpus mechanicum. Pero, ¿las ideas se protegen sí o no? Depende de cómo se llamen: si se llaman solamente ideas, no se protegen; si se les pone un nombre latino, entonces sí son dignas de protección.

Sin embargo, el artículo 10 de la LPI es claro: las obras han de ser expresadas por cualquier medio o soporte.

4.-Tangible o intangible. El medio o soporte en el que se plasme la obra no tiene por qué tocarse, aprehenderse materialmente, sino basta con que se haya exteriorizado.

En el caso de las fotografías, esta característica es muy importante hoy en día, ya que, a menudo, su mismo creador las deshecha en el momento de selección de un número determinado de fotografías.

Siempre que sea posible que la imagen capturada por una cámara fotográfica sea visualizada sin participación de la imaginación, significa que la fotografía se expresó por un medio, tangible o intangible.

5.- Actualmente conocido o que se invente en un futuro. De nuevo se refiere al medio y se trata de una mención destinada a proteger la LPI, independientemente del avance de la tecnología y sin necesidad de promulgar una nueva ley.

Sin embargo, lo trascendental del artículo 10.1 LPI son las primeras tres menciones.

2.- De la distinción entre fotografía y mera fotografía.

La diferencia entre una fotografía y una mera fotografía es su altura creativa. Mientras que la fotografía es un producto de la inteligencia humano y fruto de su sentir artístico, la mera fotografía es el solo quehacer humano de activar una cámara fotográfica en un momento dado.

La mera fotografía no hace méritos para derechos de contenido moral o inmaterial, ya que no existe una actividad creativa. La fotografía, en cambio, otorga los derechos morales a su autor, como actividad de su inteligencia.

Los derechos patrimoniales también tienen distinto alcance, tanto sustantivo como temporal.

Los derechos patrimoniales de las meras fotografías son la reproducción, distribución y comunicación pública, pero con una duración de 25 años.

Los autores de las fotografía tienen los derechos patrimoniales de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación. Su duración es de toda la vida del autor y setenta años después de su muerte.

En puridad, sólo el derecho de transformación le está vedado al autor de una mera fotografía, pero se trata de una consecuencia lógica que se engarza con su definición: no se puede modificar una mera fotografía si no es con la misma modificación de la realidad que refleja.

En resumidas cuentas, nadie puede explotar sin autorización una mera fotografía, pero es posible hacer otra mera fotografía sobre el mismo objeto.

3.- Descargas de fotografía tras su comunicación pública en redes sociales u otros portales de internet.

No existen límites a la propiedad intelectual en su vertiente moral, pero sí en su faceta patrimonial. Los límites se establecen en los artículos 31 y siguientes LPI, pero, sin duda, el más importante de ellos es el contenido en el propio artículo 31 LPI: copia privada.

Dice el artículo 31.2 LPI que “no necesita autorización del autor la reproducción, en cualquier soporte, de obras ya divulgadas cuando se lleve a cabo por una persona física para su uso privado a partir de obras a las que haya accedido legalmente y la copia no sea objeto de una utilización colectiva ni lucrativa”.

Por tanto, las fotografía de acceso público libre, como son los blogs, los dominio y las redes sociales, pueden “descargarse” sin menoscabo de la propiedad intelectual de su autor siempre que se haya accedido legalmente a ellas y que no uso sea individual y, en todo caso, exento de beneficio económico.

Y es que “colgar” fotografía en un blog, página web o en las redes sociales implica la comunicación pública de la obra, y en esas condiciones, los usuarios particulares pueden obtener una copia para uso privado.

En cuanto a la fotografías, no se plantean los mismos problemas atinentes a los obras audiovisuales y las páginas web para compartir archivos.