El pago de las liquidaciones del swap no supone la convalidación del contrato por confirmación

Las entidades bancarias que están siendo demandadas por nulidad de Contratos de Permuta Financiera por vicio en el consentimiento prestado por error,  están alegandocomo cuestión previa la confirmación tácita del contrato por el cliente.

Manifiestan que el hecho de satisfacer todas las liquidaciones negativas que le fueron giradas, y el no haber presentado acción judicial de nulidad muchos años después de la contratación, supone la confirmación válidamente del contrato, quedando así extinguida la acción de nulidad y purificados los vicios de que adoleciera desde el momento de la celebración.

Se basan en que toda actuación de la parte de que invoca el consentimiento viciado, que sea contradictoria con el rechazo del contrato, tiene un efecto confirmatorio de la validez y eficacia del mismo. Ello supone la imposibilidad de instar la nulidad del contrato confirmado, por ser contrario al principio que prohíbe ir contra los actos propios, lo que en sí implica la extinción de la acción de nulidad (art 1309 CC).

Pero en contra de la estrategia seguida por las entidades bancarias, la supuesta inactividad del actor, en ningún caso pueden entenderse como una aceptación tácita de los efectos del contrato que suponga su convalidación, pues como ha señalado el Tribunal Supremo la doctrina de los actos propios tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables.

Para que los denominados actos propios sean vinculantes, que causen estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica del autor, o que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo, además de que el acto debe estar revestido de cierta solemnidad, ser expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que lo realiza, lo que no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia.

De lo anterior se deduce la inadecuación de la doctrina de los actos propios o de una supuesta confirmación contractual alegada por las entidades bancarias demandadas, y su inaplicación a los supuestos en los que se alegan, en los que se producen determinados efectos según lo establecido en un contrato de adhesión y, en un momento dado, el cliente contratante adherido reclama para combatir tales efectos que le resultan perjudiciales.

Reiterada jurisprudencia viene reiterando al respecto que la concurrencia de los requisitos del art. 1309 CC en el momento de realización del acto del que se pretende extraer la confirmación deber ser probada por quien la afirma, en este caso la demandada, y así lo impone el art. 217 LEC.

La entidad bancaria demandada deber probar que, no formulando queja ni instando la nulidad tras las sucesivas liquidaciones, el demandante estaba manifestando, de manera clara e inequívoca, su voluntad de no instar la nulidad en el futuro; y justificar el modo en que entiende que, necesariamente, la falta de queja implica esa voluntad de renunciar al derecho e instar la nulidad. Además debe acreditar que en tal momento el afirmado error había desaparecido y tal error era conocido por cliente, como tampoco ha justificado el modo.

 Así la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra, sección primera, de 11 de julio de 2011, señala, en un procedimiento encaminado a la declaración de nulidad de un contrato de permuta financiera, que “recibir una liquidación negativa no convalida el contrato, y, en el mismo sentido, la Audiencia Provincial de Zamora, en sentencia de 30 de diciembre de 2011 y en el mismo supuesto, declara que no es convalidante la suscripción de un segundo contrato ni la aceptación de liquidaciones negativas, pues tal convalidación ha de resultar de actos inequívocos y definitivos, características que no pueden predicarse de la falta de queda tras tales liquidaciones negativas.”