Naturaleza jurídica y formas de articulación de la relación entre la administración y las entidades privadas de colaboración en el ámbito de la inspección ambiental

A) El ámbito subjetivo de la colaboración privada.

 Cuando hablamos de colaboración privada en el ejercicio de funciones públicas de inspección y control ambiental nos referimos, por lo general, a una  entidad o empresa[1] que disponiendo de una estructura racional y organizada y con la suficiente solvencia técnica, humana y económica, colabora voluntariamente con la Administración en la realización de tareas de observación, comprobación y verificación del cumplimiento de las prescripciones  técnicas que son de aplicación a las actividades o instalaciones inspeccionadas, obteniendo por ello un beneficio económico que se traduce en el cobro de unas tarifas[2] que ellas mismas fijan pero que han de ser comunicadas a la Administración competente antes del inicio de su actividad y para su posterior modificación, siendo finalmente  abonadas por los sujetos sometidos a inspección y control.[3]

Como es sabido, esta actividad de intervención corresponde en esencia al aparato administrativo del Estado,[4] sin embargo, previa habilitación legal, se permite su delegación a la esfera de los sujetos privados.[5]Se presenta así al particular como un agente económico que participa en el ejercicio de una función pública pero sujeto a los parámetros de actuación que le vienen impuestos desde la propia Administración. Las entidades colaboradoras no disponen de autonomía para llevar a cabo su actividad, es la norma jurídica la que marca el grado de dependencia que tienen con respecto al órgano administrativo que les traslada el ejercicio de sus facultades y que les dice cuando deben de actuar, en qué ámbitos deben de hacerlo y que funciones específicas pueden desplegar.[6]En realidad, el fundamento de estas entidades colaboradoras y su propio funcionamiento se asemejan notablemente a las técnicas administrativas de la delegación de competencias[7] y encomienda de gestión[8]. Todas ellas son configuradas como formulas de organización de la actividad material y técnica administrativa,[9]a través de las cuales se persigue una gestión eficaz de la función pública a la que sirven y en la que predomina la posición de superioridad del órgano administrativo competente, que es quien adopta la decisión final, puesto que en ningún momento la titularidad de dicha competencia sale de su ámbito de poder.[10]Sin embargo, no se debe perder de vista el hecho de que tanto la delegación de competencias como la encomienda de gestión son técnicas que han sido pensadas para actuar en el ámbito de las relaciones interadministrativas, conteniendo  su propio régimen jurídico (Art. 12 y 15.5 LRJ-PAC) e intentar extrapolarlo al ámbito de actuación de las entidades colaboradoras que participan en las funciones de inspección y control ambiental podría ocasionar disfunciones en su regulación.[11]

B) El colaborador privado como un mero asistente en el ejercicio de la función pública de inspección y control ambiental.

       La legislación autonómica construye la actividad de control e inspección ambiental en torno al concepto de función pública[12] y, con su ejercicio, el poder institucional persigue el cumplimiento de uno de sus fines esenciales,[13]vigilar y comprobar el grado de adecuación de la actividad o instalación inspeccionada a las exigencias normativas que le son de aplicación. Para la consecución de este objetivo y como garantía de ejecución de los cometidos materiales que compota el ejercicio de esta función, se atribuye al órgano administrativo una potestad[14] cuyo marco jurídico se define y delimita por la propia norma, llevando encadenado un correlativo deber de obediencia por parte del sujeto pasivo que se traduce en un deber de soportar, aún en contra de su voluntad, la actividad de inspección y control que se despliega sobre su esfera privada[15]. En efecto, nos encontramos en presencia de una de las funciones esenciales del Estado, entendido en su sentido amplio, y su eficaz ejercicio requiere de la atribución de un poder que legitime las facultades de intervención que sobre la propiedad y libertad del particular  comporta el ejercicio de la misma.[16]

       Pues bien, la cuestión que pretendo tratar ahora, es determinar si el ordenamiento jurídico permite que se traslade parte de ese poder y de la autoridad que le es inherente, a los sujetos privados que quedan habilitados para el ejercicio de esta función de intervención.[17]

Como ya se ha dicho, nos encontramos en presencia de funciones que integran el núcleo duro de las responsabilidades de la Administración pública,[18]de funciones propias del trafico jurídico administrativo a las que le son inherentes una serie de prerrogativas y privilegios, ante actos de autoridad, de poder público, cuya aplicación y cumplimiento pueden llevarse a cabo incluso coactivamente, contra la voluntad del sujeto inspeccionado, lo que en principio vedaría toda posibilidad de delegación en sujetos privados.[19]El propio Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea mantiene una doctrina ciertamente restringida, respeto de la posibilidad de que el ejercicio del poder público, directamente relacionado con el mismísimo concepto de soberanía, pueda salir de la esfera administrativa[20]. Como afirma el Abogado General en sus conclusiones nº 104. Asunto C-47/2008 , “el poder público es ante todo poder, es capacidad de imposición de decisiones aun en contra de la voluntad de su destinatario y éste solo puede residir en una instancia ideal y superior como es el Estado, un poder que no puede ser delegado ni encomendado a sujetos particulares dado que sólo sus actos tiene efectos jurídicos públicos con capacidad de obligar, ningún particular puede producir actos jurídicos capaces de imponerse a un tercero si no es mediante la intervención del poder público, una vez que queda excluido el uso de la fuerza por los particulares, la realización del propio derecho requiere siempre de una autorización pública.” Sin embargo, ello no es óbice, y la propia realidad así lo demuestra, para que la Administración se sirva de estos sujetos privados que le asisten en el ejercicio de funciones públicas con una clara proyección técnica,[21]pero sin que ello suponga, en ningún caso,  que estas entidades colaboradoras  pierdan un ápice de su naturaleza privada y sin que esta colaboración implique traslado de poder público a su esfera de actuación. Estas entidades y el personal que las integran no forman parte del aparato administrativo, no están investidos de poderes coactivos,  han de actuar siempre bajo la supervisión de una entidad pública competente, tienen el deber de poner inmediatamente en conocimiento de la misma cualquier infracción que observen respecto de la Ley, han de rendir cuentas ante la entidad pública que le delega el ejercicio  de ese tipo de actuaciones cada cierto periodo de tiempo y, en cualquier caso, cada vez que ésta se lo solicite, y finalmente es el órgano administrativo quien toma la decisión final y la ejecuta. La actividad de los particulares es meramente asistencial, de auxilio, al ejercicio de una función pública, preparan y facilitan datos objetivos, los contrastan con la normativa de aplicación e informan a la Administración ambiental competente respecto de su conformidad o no conformidad con la misma, para que sea ésta quien decida. Por consiguiente, su actividad de comprobación y verificación queda lejos de poder ser considerada como ejercicio de una potestad, de un poder público, aunque se le atribuyan determinadas prerrogativas propias de este poder para llevar de forma más eficaz los controles que directamente practican (acceso a las instalaciones de la empresa inspeccionada, requerimientos de documentación, visitas in situ, etc.),[22]pero ello, desde nuestro punto de vista, no supone ejercicio efectivo de poder, ni de autoridad, sino la puesta en práctica de una serie de instrumentos que le son esenciales para el ejercicio de sus cometidos. De hecho, ante la negativa de la empresa de permitir la entrada a sus instalaciones al personal privado colaborador o a entregar la documentación requerida,  éste no tiene otra alternativa que ponerlo en conocimiento del órgano administrativo competente para que sean sus funcionarios quienes actúen directamente aunque sean sirviéndose, si ello fuese preciso, de los cuerpos y fuerzas del seguridad del Estado o policía local en caso de negativa a colaborar con el ejercicio de la actividad de inspección,[23]facultad ésta, que no nos consta o no conocemos que nuestro ordenamiento jurídico reconozca al personal privado que lleva a cabo funciones técnicas de inspección ambiental.

 Por otra parte, a los informes o actas que elaboran estos particulares en el ejercicio de sus funciones, bien podría atribuírsele un carácter subsidiario, dado que reflejan unos resultados cuyos efectos jurídicos quedan condicionados a la convalidación por el órgano ambiental competente, quien, en su caso, tiene potestad para llevar a cabo directamente la comprobación realizada por el personal privado y sustituir sus informes por los elaborados por el propio personal funcionario. En este sentido el artículo 2.2., del Decreto 27/1998, de 4 de mayo, sobre entidades colaboradoras en material de calidad ambiental, establece que “las funciones encomendadas a entidades públicas y privadas inscritas como Entidades Colaboradoras podrán ser, en todo momento, verificadas por la Consejería de Medio Ambiente, Agricultura y Agua y las Entidades Locales, en sus respectivos ámbitos de competencias. Los informes que emitan las Entidades Colaboradoras no podrán sustituir las potestades de inspección total o parcial de la Administración.[24] Sin embargo, la ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y del procedimiento administraciones públicas de Cataluña va un paso más allá, y concede la misma validez jurídica a las actas, informes y certificaciones emitidos por el personal técnico habilitado de las entidades colaboradoras, que las emitidas por los funcionarios de la administración competente (Art. 95.3). Habrá de entenderse que esta equiparación no supone una extensión de la presunción de certeza propia de las actas administrativas hacia las actas o informes privados, dado que ni el personal de estas entidades ostenta condición de funcionario o autoridad, ni sus actas o informes tienen la condición de documentos públicos. Así lo tiene declarado el TSJ. de Cataluña, en su sentencia de 29 de enero de 1998-f.jco 3º-.

“A la vista de todo ello, debe reiterarse la doctrina ya sentada por esta Sala y Sección, entre otras en Sentencias número 678 y 304, de 25 de septiembre de 1.995 y 18 de abril de 1.997 , respectivamente, en el sentido de que "[...] los datos de hecho obtenidos en las inspecciones y los resultados de las medidas de emisión de contaminantes obtenidos por dichos organismos no gozan de la presunción de certeza, pero sí que ofrecen, por la cualificación técnica de quienes los emiten y la objetividad que deben seguir en su actuación, garantías suficientes como para que puedan valorarse por los tribunales como medios de prueba cuya destrucción requiere, bien demostrar irregularidades en la obtención y valoración de los datos, bien la aportación de pruebas que, por contraste con aquellas, pongan en duda su eficacia."

En definitiva, no  apreciamos en todo el régimen jurídico que regula la actividad de las entidades colaboradora en el ámbito del control e inspección ambiental, la existencia de un solo elemento que implique traslado de poder público al particular, el grado de dependencia es tal respecto del órgano administrativo titular de la función pública, que es a éste último a quien se le reconoce una potestad de inspección y control sobre la organización y desarrollo de su actividad, dirigiéndola, ordenándola y supervisándola de forma permanente. La entidad colaboradora no  ostenta, por tanto, ninguna capacidad de decisión sobre los resultados obtenidos en el ejercicio de su actividad, simplemente comprueba, verifica y los traslada al órgano administrativo para que sea éste quien emita una resolución al respecto. Es más, las actas de conformidad o disconformidad levantadas por estas entidades sólo producen efectos públicos en la medida en que sirven de apoyo probatorio para fundamentar la resolución administrativa final, su validez jurídica queda condicionada a que sus resultados sean reconocidos por parte de la autoridad administrativa competente, tanto es así, que en el supuesto de impugnación de una acta de disconformidad por parte del sujeto inspeccionado, entonces será el órgano administrativo competente quien llevara a cabo sus propias comprobaciones y en base a las mismas, se determinará si la actividad o instalación inspeccionada se ajusta o no a la legalidad aplicable. La falta de autonomía de los resultados de comprobación obtenido por este tipo entidades se manifiesta nítidamente en este ámbito, hasta el extremos de que si llevada a cabo la actividad de verificación por parte del órgano administrativo, derivada de un supuesto de impugnación del acta de disconformidad elaborada por una entidad privada, no se dicta resolución administrativa en el plazo predeterminado jurídicamente, entonces se entenderá que la impugnación presentada por el particular inspeccionado ha sido estimada.[25]El carácter complementario o accesorio de la actividad de este tipo de entidades con respecto  a la potestad administrativa de inspección es lo que, a nuestro juicio, impediría hablar de ejercicio de funciones públicas de autoridad por parte de estas entidades privadas. Todo lo contrario a lo que ocurre con otras figuras jurídicas más o menos afines, contempladas en nuestro derecho comparado, como  es el caso de las beliehenes alemanas.[26] Son entidades  que llevan a cabo en su propio nombre, de forma totalmente independiente y bajo su propia responsabilidad el ejercicio de determinadas funciones soberanas que corresponde a la Administración y sus actos son considerados como verdaderos actos administrativos.[27]Como advierte DARNACULLETA i GARDELLA, las beliehenes son entidades privadas que “actúan como agente descentralizado de la administración, no están integradas en la administración ni son dependientes de la misma, no son, tampoco por ello, órganos o autoridades administrativas, sin embargo poseen la consideración de tales y gozan  de la condición de autoridad,  por ello sus actos tienen la consideración de genuinos actos administrativos y por esta razón, estas entidades gozan de la consideración de administración mediata o directa.”[28]

Por otro lado, la fuerte dependencia que presentan estas entidades colaboradoras privadas respecto del órgano ambiental titular de la competencia transferida y que habilita y controla su actuación, impide que en este caso podamos hablar de privatización de función pública, al menos por el  momento. La relación jurídica que vincula a ambas partes se rige por el derecho administrativo y los conflictos que puedan producirse entre ellas y el particular inspeccionado han de ser resueltos, en último término, por la jurisdicción contenciosa administrativa.[29]FERNANDEZ RAMOS, mantiene en este sentido que se ha optado legislativamente por la utilización de esta terminología “colaboración privada en el ejercicio de las funciones inspectoras, dado que va referida siempre al ejercicio de una actividad complementaria de otra principal a la que auxilia o coadyuva, llevando implícita, el ejercicio de una actividad que no es propia, sino ajena, y en la que se actúa subordinado al sujeto titular de la misma, en este caso la Administración”.[30]

C) Fórmulas administrativas que habilitan la actividad de las entidades privadas colaboradoras para el ejercicio de la facultad de control ambiental.

       Las Comunidades Autónomas que han dedicado un mayor esfuerzo legislativo al desarrollo del régimen jurídico de  entidades privadas que colaboran voluntariamente en el ejercicio de funciones públicas de control ambiental, han venido empleando tradicionalmente como títulos habilitantes para el ejercicio de su actividad las técnicas de la concesión y autorización administrativa,[31] y ello a pesar de las críticas recibidas por una parte importante de la doctrina administrativista que entienden que estas formulas de intervención no encajan con los presupuestos que configuran y delimitan la actividad pública que estos sujetos privados desempeñan.[32]

       En efecto, la técnica de la concesión administrativa[33] no parece, prima facie, la fórmula más idónea para justificar la operatividad de estas entidades colaboradoras que encuentra el fundamento de su propia existencia en la necesidad de la Administración de desdoblar de su competencia, el aspecto material y técnico de su acción,[34] a la postre, el más complejo y numeroso, para después transferir su ejercicio al ámbito privado. Para lo que quedan habilitadas estas entidades colaboradoras es para la realización del componente técnico que conforma la función pública de inspección ambiental y cuya titularidad, en todo momento, permanece dentro de ámbito del órgano administrativo ambiental competente. Es decir, la actividad de estas entidades privadas que se concreta en el ejercicio de verdaderas funciones públicas, queda alejada de carácter prestacional o servicial que configura la técnica de la concesión, que sólo transfiere al concesionario un derecho de explotación sobre una obra o servicio y que por su naturaleza contractual se rige por los principios, de concurrencia, transparencia y publicidad.[35] (Art. 1 de la LCSP), presentado un carácter monopolizador y discrecional en cuando a la designación del número de entidades colaboradoras que pueden actuar en un determinado territorio,[36] lo que la distancia notablemente del proceso desregularizador[37]que durante los últimos años viene afectando  al sector de servicios y actividades públicas, y que parece consagrarse en la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior y en la normativa interna que la transpone – Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio y la ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio–[38].

       Quizás por ello, la técnica de la concesión apenas ha tenido implantación como formula habilitadora para el ejercicio de funciones públicas de control y comprobación en el ámbito ambiental, por parte de las entidades privadas colaboradoras. Sólo en la Comunidad Autónoma de Cataluña se conoce la utilización de esta técnica introducida por el Decreto 230/1993, de 13 de julio, sobre el ejercicio de las funciones de inspección y control en el ámbito de la protección del medio ambiente, disponiéndose en su preámbulo que “la protección del medio requiere la realización de funciones de inspección y control de las actividades que le son potencialmente perjudiciales. Las funciones en esta materia que corresponde al Departamento de Medio Ambiente pueden ser encomendadas o realizadas por entidades públicas o privadas, concesionarias de la administración o por entidades colaboradoras debidamente homologadas”. El artículo 3 de la norma reglamentaria delimita el objeto de la concesión sólo para las inspecciones periódicas reglamentadas de las emisiones de actividades contaminante a la atmosfera, disponiendo su párrafo segundo, que por orden del Departament de Medi Ambient se pueden efectuar por el sistema de concesión administrativa otras modalidades de inspección y control cuando la garantía o la eficacia en la prestación del servicio lo haga necesario.[39] La utilización de esta fórmula estuvo vigente en Cataluña hasta la aprobación del Decreto 177/1999, de 29 de junio, por el que se aprueba el Reglamento provisional de las Entidades ambientales de control, que deroga parte de aquél Decreto y sustituye la técnica de la concesión por la de habilitación, la cual opera en términos similares a la autorización.[40]

       La autorización,[41]también se configura como otra  técnica de intervención y control público sobre la actividad privada de los particulares, permitiendo a la Administración con competencia para otorgar este título, comprobar con carácter previo a la puesta en marcha de la actividad que se cumplen los requisitos que previene la ley y que su creación y desarrollo resulta respetuosa con el interés público que se pretende proteger.[42]El R.D. 1778/1994, de 5 de agosto, por el que se adecúan a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de la Administración Pública y del Procedimiento Administrativo Común, las normas reguladoras de los Procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, proporciona en su artículo 1.2., la siguiente noción: “se entiende por autorizaciones todos aquellos actos administrativos, cualquiera que sea su denominación específica, por los que, en uso de una potestad de intervención legalmente atribuida a la Administración, se permite a los particulares el ejercicio de una actividad, previa comprobación de su adecuación al ordenamiento jurídico y valoración del interés público afectado”. En una versión más actualizada, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso al mercado interior y que incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2006/123/CE, define la autorización como “cualquier acto expreso o tácito de la autoridad competente que se exija, con carácter previo, para el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio” (art. 3.7) estableciendo que los procedimientos y trámites para la obtención de las autorizaciones a que se refiere esta ley deberán tener carácter reglado, ser claros e inequívocos, objetivos e imparciales, transparentes, proporcionados al objetivo de interés general y darse a conocer con antelación (art. 6).[43]Así las cosas, el particular que desee desarrollar una actividad económica sujeta a autorización asume en esta primera fase del procedimiento una posición ciertamente activa, removiendo las condiciones y limites que le impone la Administración  para que se le reconozca su derecho a iniciar una actividad económica[44] y una vez comprobado por la Administración la concurrencia de los requisitos exigibles para iniciar la actividad, ésta ha de conceder, sin margen de discrecionalidad, el titulo habilitante para el ejercicio de la actividad sobre la que se ha interesado la autorización.[45]

       Ésta es la técnica que tradicionalmente se ha venido empleando por nuestro ordenamiento  jurídico con más asiduidad, para habilitar a las entidades privadas colaboradoras en el ejercicio de la función pública de inspección y control ambiental,[46]y que se traduce, en resumen, en un examen previo sobre la capacidad técnica y solvencia económica del autorizado, cuya respuesta le habilita, sin más, para el ejercicio de las funciones públicas que le han sido transferidas por el órgano administrativo competente. Así, por ejemplo, el artículo 5 del Decreto 27/1998, de 14 de mayo, sobre entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental de Murcia, establece que el otorgamiento de la autorización queda condicionado al cumplimiento de los siguientes requisitos:i) tener personalidad jurídica propia. ii) contar con suficiente personal en plantilla con la competencia técnica y profesional necesaria. iii), tener instalaciones y quipos adecuados para cumplir las funciones encomendadas. iv)  tener cubierta las responsabilidad civiles que puedan derivarse de su actuación, mediante la correspondiente póliza de seguros v) disponer de procedimientos específicos para el tratamiento de las reclamaciones que puedan recibirse de clientes u otras partes afectadas por sus actividades y mantener un archivo con todas las reclamaciones recibidas y actuaciones adoptadas respecto a las mismas.

       Sin embargo, la potestad de control y comprobación que desarrolla la Administración sobre la actividad de estas entidades no se reduce al momento previo del inicio de la actividad, sino que se extiende, de forma intensa y permanente, a lo largo de toda la vida jurídica de las mismas. En otras palabras, la Administración pública se reserva la potestad de supervisión sobre la actividad de los particulares, ordenándola, dirigiéndola y controlándola e incluso si es necesario, revocando su actividad si se aparta del interés público para el que se ha concedido la  autorización.[47] El margen de autonomía de gestión de estas entidades resulta ciertamente reducido puesto que es la Administración quien concreta los campos de actuación a los que han de sujetarse su actividad, cometidos para los que se autoriza, ámbito territorial y condiciones específicas que éstas han de cumplir. Parece claro, por tanto, que el esquema al que responde esta relación jurídica se asimila a las denominadas autorizaciones operativas o de funcionamiento[48] al encontramos en presencia de una actividad que tiende a desarrollarse permanentemente en el tiempo, creando un vínculo estable y duradero entra las partes y siempre marcado por la condición de tener que ajustarse en todo momento al interés público[49]. En este sentido, resulta bastante ilustrativa la noción de autorización que proporcional el Tribunal Supremo  en su sentencia de 22 de noviembre del 2007:[50]  

        “debemos partir de la idea, configurada jurisprudencialmente, de que, inicialmente, el concepto de autorización se ajusta a la noción clásica de acto administrativo que permite a una persona el ejercicio de un derecho, de una facultad que le corresponde, previa valoración de la legalidad de tal ejercicio, en relación con el interés específico que el sujeto autorizante debe tutelar. Esto es, desde este punto de vista tradicional, la autorización administrativa en cuanto acto de control preventivo y de carácter meramente declarativo no transfiere facultades sino que remueve limite a sus ejercicio, ha de ser otorgada o denegada por la Administración con observancia de la más estricta legalidad contando la misma con  un carácter reglado que es predicable no solo al acto mismo de otorgamiento, sino de todos sus aspectos, como son: contenido, competencia y procedimiento a seguir. Pero esta visión clásica de autorizaciones se completa con una técnica autorizatoria que no se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de derecho, sino que se extiende a la regulación de la actividad misma, con el propósito decidido a orientar y encauzar positivamente la actividad autorizada en el sentido de unos objetivos previos e implícitamente definidos en la norma aplicables”.[51]

        Empero, hoy ya es un hecho incuestionable, consecuencia de las tendencias liberalizadoras y de desregulación[52] que nos vienen directamente impuestas desde Europa y que han terminado afectando a las propias funciones esenciales del Estado[53], que la autorización, como modalidad de intervención previa, ha perdido gran parte de su protagonismo tradicional a consecuencia de los profundos cambios que sobre el derecho administrativo en general, y sobre sus formulas de intervención en particular,[54]ha supuesto la aplicación de la Directiva  2006/123/CE, sobre los servicios del mercado interior y la transposición que se ha hecho de ella en nuestro ordenamiento jurídico a través de las Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicios y la 25/2009, de 22 de diciembre, de  modificación de diversas leyes para su adaptación sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y cuyo impacto sobre la normativa administrativa sectorial, como sobre la general, está fuera de toda discusión, como lo demuestra el hecho de que incluso ha motivado la introducción dos nuevos artículos en la ley de las administraciones públicas y procedimiento administrativo común (arts. 39 bis y 71 bis), que vienen a reflejar el nuevo orden de intervención administrativa promovido desde la normativa de servicios. Esta normativa degrada a la autorización a una fórmula excepcional o, si se quiere, residual, llegándola a considerar como un potencial instrumento obstaculizador y limitador del derecho al ejercicio eficaz y simplificado de la libertad de establecimiento y el libre desarrollo de una actividad. Así lo declara sin ambages el artículo 39bis de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, por la que se aprueba el régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, cuando establece que “las administraciones publicas que en ejercicio de sus respectivas competencias establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, deberán elegir la medida menos restrictivas, motivar su necesidad para la protección de interés público, así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de tratos discriminatorias”. En otras palabras, el empleo de la autorización requiere ahora la superación del conocido comúnmente como triple test: exigencia de no discriminación, necesidad y proporcionalidad[55].

       El desplazamiento de la técnica autorizatoria por el que se apuesta desde el sector  servicios, ha dejado paso a la aplicación de otras formulas de intervención, donde el previo control público sobre el inicio de la actividad que se pretende llevar a cabo, sencillamente desaparece en  favor de un acto jurídico voluntario del particular expresado en un documento, en virtud del cual informa a la administración competente que desea iniciar una actividad y que cumple con los requisitos legales para ello, haciéndose directamente responsable del contenido de su declaración. Nos referimos a los actos de comunicaciones previas y declaraciones responsables. El artículo 71 bis.1, de la Ley de Procedimiento Administrativo, define la declaración responsable como “el documento suscrito por un interesado en el que manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa vigente para acceder al reconocimiento de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la documentación que así lo acredita y que se compromete a mantener su cumplimiento durante el periodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio”. Por lo que respecta a la comunicación previa, se define como “aquel documento del que se sirve el prestador de una actividad de servicio para poner en conocimiento de la administración pública sus datos identificativos y demás requisitos exigibles para el ejercicio de un derecho o inicio de una actividad de acuerdo con lo previsto en el artículo 70.1”. (art. 71.bis.2) La presentación de estos documentos será suficiente para que el particular pueda iniciar desde esos instantes su actividad (art. 71.bis.3).

       En resumen, la normativa sobre servicio citada ha introducido un radical cambio de rumbo en la forma de entender la intervención administrativa sobre la actividad de los particulares. Ahora ya no es necesario contar con un titulo habilitador de la actividad del particular concedido por la Administración competente, es suficiente simplemente con poner en su conocimiento  una serie de información y un compromiso formal de que la actividad que se pretende desempeñar se adecúa a la legislación que le es de aplicación. El control previo que supone la autorización desaparece a favor de un control a posteriori que puede iniciarse desde el mismo instante en que la administración recibe la comunicación previa o declaración responsable.[56]

       La legislación autonómica que regula el régimen jurídico de las entidades colaboradoras que realizan funciones de control y comprobación en el ámbito ambiental, no ha sido ajena a este cambio del sistema de intervención administrativa introducida por la normativa sectorial de servicio, permitiendo la coexistencia de ambas fórmulas de intervención (autorización y comunicación previa) según el ámbito territorial en que nos encontremos, y ello a pesar de las notables diferencia que existen en sus respectivos tratamientos jurídicos. Así, mientras en las Comunidades Autónomas de Murcia y Valencia se exige la autorización como mecanismo habilitador de la actividad de estas entidades colaboradoras. País Vasco y Andalucía, por el contrario, apuestan en sus respectivos Decreto 212/2012, de 16 de octubre y 334/2012, de 17 de julio,[57]por la exigencia de la comunicación previa, que deberá ir acompañada inexcusablemente de la documentación que la norma exige.[58]

Pues bien, siendo cierta la deficiente respuesta  que  ofrece el derecho para articular la relación jurídica que surge entre la administración y las entidades privadas colaboradoras,[59] no debe olvidarse que estas entidades no desempeñan una actividad cualquiera, sino que por el contrario, vienen a desarrollar, en nombre de la administración, una función pública que ésta le delega. Permitir  el ejercicio de esta función por el particular  sin superar ningún  control previo con efectos habilitadores, supone, sin duda, una acentuación de la política desreguladora que lenta pero inexorablemente termina afectando con demasiada frecuencia a la materia que configuran el propio concepto de orden público.[60] Así lo reconoce el propio Tribunal Supremo  en su sentencia de 24 de noviembre del 2004 cuando afirma que “(…) el orden público se encuentra en un proceso de privatización ante la impotencia de la administración para una gestión eficaz de las funciones soberanas, acudiendo con frecuencia a la colaboración de la empresa privada” (F.jco. 5º).

Sin embargo, recientemente la publicación de ley 5/2013 de 11 de junio, que vienen a incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2010/75/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre del 2010, sobre las emisiones industriales, ofrece en esta materia, un viraje ciertamente inesperado, al disponer que el órgano administrativo competente designará aquellas entidades que hayan superado un proceso de selección ajustado a los principios de publicidad, transparencia, libertad de acceso, no discriminación e igualdad de trato, de conformidad con la legislación del sector público (Art. 29.2). Por tanto, frente a la casi absoluta libertad de establecimiento que favorece la técnica de la comunicación previa, el sector de emisiones industriales apuesta por un procedimiento de selección que habrá de sujetarse a los principios básicos de la contratación administrativa. - publicidad, transparencia, libertad de acceso, no discriminación e igualdad de trato – En realidad, este planteamiento se presenta como el más cercano a la postura mantenida por Tribunal Supremo, quien en su momento declaró que cuando la Administración acude a la empresa privada para pedir su colaboración en el ejercicio de una función pública, surge entre ellos, un vinculo cuya naturaleza está muy próxima a una relación contractual, pudiéndose incluir en los denominados convenios de colaboración[61], lo cuales,  no obstante, quedan extramuros de la ley de contratos públicos, rigiéndose por sus normas peculiares y supletoriamente por la de los contratos de la administración, siendo aplicables, en cualquier caso, los principios que informan dicha contratación.[62]

[1]Sin embargo, alguna normativa autonómica contempla la posibilidad, nada habitual en este ámbito, de que esta actividad de colaboración sea prestada también por personas físicas. Art. 2.1 del Decreto 334/2012, de 17 de julio, por el que se regulan las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

[2]De acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo,  las tarifas son percepciones de naturaleza no tributaria que se ingresan directamente en la cuenta de explotación del concesionario como remuneración del servicio, sin bien su fijación y revisión depende de la administración titular del mismo. SSTS: 27 de septiembre de 1997, de 12 noviembre de 1998, 20 de octubre de 2003 y 5 febrero de 2009. Puede verse también, ESTEVE PARDO, Mª Luisa, Financiación de las Entidades Privadas Colaboradoras de la Administración. Capitulo 5. El Ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración, Huygens, 2010, págs. 226 y ss.

[3]Art. 15 del Decreto 334/2012, de 17 de julio, por el que se regulan las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental en la Comunidad Autónoma de Andalucía; Art. 6.1.h) del Decreto 27/1998, de 14 de mayo sobre entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental; Decreto 29/2007, de 9 de marzo, del Consell, por el que se modifica el Decreto 229/2004, de 15 de octubre, del Consell, por el que se establecen las funciones de las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental y se crea y regula su registro. Orden de 15 de marzo de 2012 por la que se establecen los límites máximos de las tarifas a percibir por las entidades colaboradoras de la Administración hidráulica de Galicia en materia de control de vertidos y calidad de las aguas.

[4]CASADO CASADO, L., “Inspección ambiental y liberalización de servicios y actividades Económicas”. Vlex. 453940902, pág. 27; GARCIA-TREVIJANO FOS, J.A., “Aspecto de la Administración Económica” R.A.P, núm. 12, Sept/Dic. 1953, pág. 19

[5]OJEDA MARÍN, op. cit., pág. 615; GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, S., Tratado de Derecho Administrativo. Derecho Administrativo Económico. Thomson-Civitas, 2008, pág. 138; MUÑOZ MACHADO, S, “La concepciones del derecho administrativo y la idea de participación en la Administración” RAP, núm. 84, 1977, pág. 528, se refiere al colaborador privado como “simples delegados o agentes descentralizados de la Administración”

[6]Decreto 212/2012, de 16 de octubre, por el que se regulan las entidades de colaboración ambiental y se crea el Registro de Entidades de Colaboración ambiental del País Vasco o el Decreto 334/2012, de 17 de julio, por el que se regulan las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental en la Comunidad Autónoma de Andalucía.

[7] El Consejo de Ministro en su dictamen de 27 de abril de 1995 define la delegación de competencias como “aquel acto jurídico en virtud del cual se opera una transferencia provisional y revocable del ejercicio de determinadas competencias administrativas, tradicionalmente de órganos superiores a órganos inferiores, conservando la titularidad de las mismas el órgano delegante, y que habilita al órgano delegado, para que en el margen de los límites establecidos, ejercer las funciones que la han sido transferidas”

[8]Art. 15.5 de Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común.

[9]PADROS REIG, C., “Las entidades ambientales de control en la legislación catalana” RIGA, Enero/2001, pág.11; FUENTES i GASÓ J.R., “Aspectos controvertidos sobre el ejercicio de funciones de control e inspección en materia de protección del medio ambiente por parte de las entidades colaboradoras”. R.E.D.A., núm. 154/2012, pág. 343.

[10]SÁNCHEZ MORÓN, M., Derecho Administrativo. Parte General, sexta edición, Tecnos, 2010, págs. 250-254, HERNANDO OREJANA, L.C., La encomienda de gestión” Actualidad Administrativa, 1998, Tomo I, pág. 34

[11] Un sector de la doctrina entiende que tanto la encomienda de funciones como la delegación de competencias, no obstante de haber sido ideadas para favorecer el ejercicio de competencias entre órganos administrativos, puedan ser utilizadas también para fundamentar el traslado de la actividad técnica al ámbito privado. MESEGUER YEBRA, J., “La encomienda de gestión como técnica de modulación competencial interorgánica” R.G.A.P, nº 38, 2004, pág. 125; FERNANDEZ RAMOS. op. cit., pág. 514.

[12]Decreto 156/1995, de 3 de junio, de Inspección Ambiental que viene a desarrollar lo que dispone el artículo 29 de la Ley 1/1995, de 2 de enero de Protección Ambiental de Galicia; Art. 88 de la 26/2010, 13 de agosto, de régimen jurídico y del procedimiento de las administraciones públicas de Cataluña.

[13] GARCIA TREVIJANO FOS, J.A., op. cit., pág. 19 y ss.

[14]GARCIA DE ENTERRIA/FERNANDEZ RODRIGUEZ, Curso de Derecho Administrativo, Vol. I, 8ª edición, 1997, pág. 39,  sostienen que “La potestad articula un poder de actuar frente a círculos genéricos de sometidos, que se manifiesta en la posibilidad de producir efectos jurídicos que tales sometidos han de soportar, y dichos efectos jurídicos pueden ser con normalidad efectos de gravamen, de cuyo ejercicio concreto surgen obligaciones, deberes, cargas, vínculos, restricciones, constituyendo así el instrumento adecuado para efectuar la conversión del poder público en técnica jurídica precisa”.

[15] RIVERO ORTEGA, R., op. cit., pág. 75-76 y GARCIA URETA, A., op. cit., pág. 28

[16] RIVERO ORTEGA, op. cit., pág. 76

[17] LOPEZ MENUDO, El Derecho Administrativo como Derecho especial y excepcional de algunos entes públicos. Consecuencias en la Administración instrumental, Libro Homenaje a Clavero Arévalo, Civitas, Madrid, 1994, Vol. I, pág. 574 sostiene que “no hay situación más peligrosa para la libertad y la seguridad jurídica que un sujeto privado dotado de prerrogativas públicas”

[18]GARCIA URETA, A., op. cit., pág. 245

[19]AMENOS ALAMO., J., Inspección Urbanística. Concepto y Régimen Jurídico, Barcelona 1997, págs. 127-128

[20]LEON  DUGUIT, Las Transformaciones del Derecho Público y Privado. Edición Crítica y Estudio preliminar a cargo de José Luis Moreno Pérez y José Calvo González, Comares, 2007, pág. 4.

[21]El quinto programa de acción comunitaria ambiental aprobado por Resolución del Consejo y de los representantes de los gobiernos de los Estados miembros, reunidos en el seno del Consejo de 1 de febrero de 1993, consagra el principio de responsabilidad compartida entre la Administración y la Sociedad, mientras que la Recomendación de 4 de abril del 2001, sobre criterios mínimos ambientales reconoce esta intervención privada en la Recomendación II.4.b) disponiendo que “Los organismos a que se refiere la letra a) podrán, de acuerdo con la legislación nacional, delegar las tareas que deberán realizarse en virtud de la presente Recomendación, bajo su autoridad y supervisión, en cualquier persona jurídica de derecho público o privado siempre y cuando tal persona no tenga intereses personales en los resultados de las inspecciones que realiza”. Este llamamiento al traslado o delegación de funciones inspectoras a las instancias privadas se mantiene en la Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones relativa a la revisión de la Recomendación 2001/331/CE, sobre criterios mínimo de las inspecciones medioambientales en los Estados miembros (COM/2007/0707 final) “Según la Recomendación, una autoridad encargada de las inspecciones es una autoridad pública, instituida o designada por los Estados miembros, que es responsable de las tareas incluidas en la Recomendación y que puede delegar en una persona jurídica las tareas que deberá realizarse, bajo su autoridad su supervisión, siempre y cuando tal persona no tenga intereses personales en los resultados de las inspecciones que realiza” En este sentido también  se pronuncia el Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre la “Comunicación de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones relativa a la Revisión de la Recomendación 2001/331/CE,  (D.O.U.E, C-211/40 de 19/08/2008) estableciéndose en el apartado 3.2 – Observaciones generales – lo siguiente: “Las inspecciones medioambientales constituyen un elemento esencial del poder ejecutivo de cada Estado miembro en el ámbito de la protección del medio ambiente. Conviene que en ella se vele no solo por la aplicación de la política nacional del medio ambiente, sino también de los principios comunes de la política comunitaria en este ámbito, y ello de la manera más uniforme posible, independientemente de cuál sea la persona jurídica a que se ha confiado la tarea de llevar a cabo las inspecciones en cada Estado miembro”

[22] SSTJCE. 21 de Mayo de 1974. Asunto Jean Reyners/Estado de Belgíca; de 13 de julio de 1993 (Asunto Tehijssen C-42/92); de 29 de octubre de 1998 (Asunto C- 114/97. Comisión/España) y de 31 de mayo del 2001 (Asunto C-283/99. Comisión/Italia); Sentencia de 30 de marzo de 2006 (Asunto C-451/03. Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti Srl/Giuseppe Calafiari); de 29 de noviembre del 2007 (Asunto C-395/05. Comisión/Austria)

[23] Art. 10.2 del Decreto 156/1995, de 3 de junio, de Inspección Ambiental de Galicia o Art. 35.4 de la Ley 4/2007, de 8 de marzo, de evaluación de impacto ambiental de Castilla- La Mancha

[24]Art.2.2., del Decreto 27/1998, de 16 de mayo, sobre entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental de Murcia y art. 20 del Decreto 212/2012, de 16 de octubre, por el que se regulan las Entidades de Colaboración ambiental y se crea el Registro de Entidades de colaboración ambiental de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

[25]Decreto 334/2012, de 17 de julio, por el que se regulan las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental en la Comunidad Autónoma de Andalucía (art. 16);Véanse también “in totum” el Decreto 212/2012, de 16 de octubre, por el que se regulan las Entidades de Colaboración ambiental y se crea el Registro de Entidades de colaboración ambiental de la Comunidad Autónoma del País Vasco; Decreto 170/1999, de 29 de junio, por el que se aprueba el Reglamento provisional regulador de las entidades ambientales de control de Cataluña; Decreto 27/1998, de 16 de mayo, sobre entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental de Murcia y Decreto 229/2004, de 15 de octubre, por el que se establecen las funciones de las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental y se crea su registro.

[26]En el ámbito ambiental participan de esta configuración los verificadores y auditores ambientales así como los gestores de residuos.

[27] Sobre la naturaleza y funciones de este tipo de entidades, en general, puede verse  SAIZ MORENO, F., El ejercicio privado de funciones públicas”, RAP, nº 100-102, 1983, págs. 1776-1779 citando a: Hans J. Wolf, M. Krautzberger, F. Ossenbühl, U. Gallwa, Bachof, Herzog, etc. J. ESTEVE PARDO, Técnica… op. cit., pág. 147; H. MAURER, op. cit., págs. 516-518, WOOLF, Verwaltungsrecht, vol.II, pág, 414,  U. DI FABIO, “Privatisierung und Staatsvorbehalt. Zum domatischen Schlüsselbegriff der öffentlichen Aufgabe, junio 1999.

[28] El  ejercicio de funciones públicas por entidades privadas colaboradoras de la Administración. La colaboración de entidades privadas en Alemania. Las beliehenes o entidades que actúan como agentes descentralizados de la Administración. Dir. A. Galán Galán y C. Prieto Romero, Huygens, 2010, pág. 399. Puede verse también MORA RUIZ, M., op., cit., págs. 314-318. Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, C.H. Beck’ch Verlsgsbuchhandlung, Munich, 1990, págs. 6-7,  ORTEGA BERNARDO,  J., Intervención Pública en la Gestión de Residuos…, op. cit, págs.77 y ss.

[29]DE LA SERNA BILBAO, Mª NIEVES, La Privatización en España. Fundamentos constitucionales y comunitarios, Aranzadi, 1995, pág. 187, GARCIA DE ENTERRIA y FERNANDEZ RODRIQUEZ, Curso de Derecho Administrativo…, op. cit., pág.270, GONZÁLEZ-VARAS IBAÑEZ, El Derecho Administrativo Privado, Montecorvo, S.A., Madrid, 1996,  págs. 180-183, sostiene  que las funciones administrativas o de giro o tráfico administrativo no son susceptibles de privatización, manifestando su inquietud al considerar que “en la actualidad es preocupante la extensión y progresiva intensificación del ejercicio de las funciones de vigilancia y seguridad por parte de grupos o empresas privadas organizadas o profesionales, cuestión que lleva a plantear si está amenazado el monopolio estatal en el ejercicio del usos de la fuerza y la reserva a favor de los funcionarios para el ejercicio de funciones que impliquen ejercicio de autoridad”; ALFONSO PEREZ MORENO “Formas organizativas del sector empresarial del Estado en la era de las privatizaciones”  R.A.P nº 39, 2000, pág. 63 y 64, MARTIN RETORTILLO, S., Sentido y formas de la privatización de la Administración pública”, RAAP, nº 39, 2000, pág.15. GARRIDO FALLA, “Privatización y Reprivatización” Revista de Administración Pública, nº 126, Sep-Diciembre, 1991; MARTIN MATEO, R., Liberalización de la Economía: Más Estado, menos Administración, Trivium, S.A.,1988, pág. 40

[30]La actividad administrativa de inspección…, op. cit., pág. 508

[31]Decreto 12/1999, de 26 de enero, por el que se regulan las entidades colaboradoras de la Consejería de Medio Ambiente en materia de protección ambiental de Andalucía, derogado por el Decreto 334/2012, de 17 de julio, por el que se regulan las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental. Decreto 27/1998, de 16 de mayo, sobre entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental de Murcia y Decreto 229/2004, de 15 de octubre, por el que se establecen las funciones de las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental y se crea su registro.

[32] CANALS i AMETLLER, D., op. cit., pág. 293,  J. ESTEVE PARDO, Técnica… op. cit., 141; FERNANDEZ RAMOS, op. cit., pág. 539, PADROS REIG, op. cit., pág. 37; EVA DESDENTADO, op. cit., págs. 133- 134. Se trata de una forma jurídica cuya naturaleza no se encuentra bien delimitada, no se traslada al ámbito privado más que la gestión técnica de una función pública, quedando en mano de las Administraciones cruciales potestades de dirección y control.  Hay una ausencia en nuestro sistema jurídico de una fórmula adecuada para articular las relaciones entre la Administración y los colaboradores privados.

[33] El Consejo de Estado en dictamen 6683 de 14 de noviembre de 1.950 la definía como “aquel negocio por el cual la Administración transfiere a un particular una esfera de actuación en cualquiera de estos ordenes, pero en todo caso esa transferencia es parcial, comprende una tasa limitada de facultades y en modo alguno una propiedad plena, pues dominio público y servicio público siguen siendo tales tras la concesión, y por ende, referible a la Administración que por el hecho simple de esta titularidad constante e inderogable, mantiene en la situación facultades de imperio. En el ámbito de nuestro derecho interno véase art. 114 y siguientes del Reglamento de 17/06/1955, por el que se aprueba el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, así como los artículos 155 y 251  de la L.C.A.P.  En ámbito comunitario el libro verde sobre colaboración pública-privada, señala que la concesión se caracteriza “por el vinculo directo que existe entre el socio privado y el usuario final: El socio privado presta un servicio a la población en lugar del socio publico pero bajo su control” Asimismo, se caracteriza por el modo en que se remunera al contratista, que consiste en cánones abonados por los usuarios del servicio que se completan, en su caso, con subvenciones concedidas a los poderes públicos. Por su parte,  la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la Concesión en el derecho comunitario (DOCE 29/04/2000, C-121/02) señala que “Las concesiones no están definidas en el Tratado. La única definición que aporta el derecho derivado comunitario aparece en la “Directiva de obras”  que establece un régimen particular para la concesión de obras explícitamente en las Directivas de Contratos Públicos. Esto no significa sin embargo que las concesiones queden fuera de las normas y principios del Tratado. En efecto, en la medida en que estas concesiones resulten actos que tengan por objeto la prestación de actividades económicas o el suministro de bienes, están sometidas a las disposiciones pertinentes del Tratado, así como a los principios establecidos por la jurisprudencia del Tribunal. Por su parte la letra d) del artículo 1 de la Directiva 93/37/CEE (Directiva sobre Obras”) define la concesión de obras como un contrato que presenta los caracteres contemplados en la letra a), esto es, como un contrato de carácter oneroso, celebrado por escrito entre un contratista por una parte, y un poder adjudicador de los que se definen en la letra b) por otra, que tenga por objeto bien la ejecución, bien conjuntamente la ejecución y el proyecto de obras relativas a una de las actividades contempladas en el Anexo II o de una obra definida en la letra c), bien la realización, por cualquier medio, de una obra que responda  a las necesidades especificadas en el poder adjudicador, con la salvedad. Las otras formas de concesión, en cambio, no se contempla de que la contrapartida de las obras consistan, o bien únicamente en un derecho de explotación de obra, o bien de dicho derecho acompañado de un precio. En cuanto a la doctrina,  véase   CANALS i AMETLLER CANALS, pie de de página 691; DE LA SERNA BILBAO, op. cit., pág. 55 y siguientes. L. MORELL OCAÑA. RAP. 1999,  pág. 397 y ss; C. NICOLAU CASTELLANO “La evolución de impacto ambiental y el otorgamiento de la prórroga de la concesión minera”, Revista Aranzadi, nº 2009, nº 15, pág. 192; VARAS IBAÑEZ, Tratado de Derecho Administrativo. Vol. II…, pág. 100 y ss.; GARCIA DE ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ…, pág. 149, OTTO MAYER, Derecho Administrativo Alemán, Tomo IV, 2ª Edición, Buenos Aires, 1982, pág. 149 y ss; GARRIDO FALLA “El concepto de servicio público en el derecho español” R.A.P, 1994, pág. 135; EVA DESDENTADO, op. cit., pág. 189-190

[34]PADRÓS REIG, C., “Las Entidades ambientales de control en la legislación catalana” Revista Interdisciplinar de Gestión Ambiental” Enero/2001, pág. 6 “Se puede hablar de un cierto desdoblamiento de la actividad de inspección entre aquello normativo (inspección propiamente hablando) y aquello técnico (control administrativo). En definitiva, la inspección administrativa constituye un núcleo indisponible de la potestad administrativa pues no es más que la proyección en la realidad del efectivo cumplimiento de la norma. Otra cosa es, en cambio, la actividad técnica de control material de ciertos extremos que han de facilitar esa inspección.  Por ello, las entidades colaboradoras reciben este nombre puesto que su tarea es el auxilio a la Administración, sin llegar a ejercer propiamente una función o servicio público” En este sentido también, ARANA GARCIA “Naturaleza jurídica de la actividad de inspección técnica de vehículos” Revista Vasca de Administración Pública, nº 54, 1999, pág. 33. OJEDA MARIN, op. cit., pág. 615,  califica la actividad técnica desarrollada por las entidades colaboradoras de servicio o interés público al considerarla como  “un tipo de actividad que, sin concurrir los requisitos y régimen del servicio públicos strictu sensu, reúne sin embargo, los presupuestos propios y cualificadores del servicio o actividad de interés público. CANALS i AMETLLER, D., op. cit., págs. 282-285

[35]O. MAYER, op. cit., págs., 161-162,  sin embargo, considera que la concesión es un acto administrativo, especialmente una disposición que determina lo que debe ser derecho en el caso individual. Es un acto jurídico de derecho público. Resulta bastante ilustrativo el articulo de A. DE LA FUENTE ALONSO “La naturaleza jurídica de la Concesión Administrativa”, donde se expone con notable nitidez la evolución de esta técnica administrativa pasándose de su consideración como un verdadero contrato de derecho público a un acto administrativo unilateral, para llegarse a una conclusión mixta en donde se estima que el acto de decisión de otorgar un servicio de concesión es un acto administrativo y al producirse el acto de adjudicación y aceptación de la oferta es cuando se origina el contrato

[36] G. DE ENTERRIA y T.R. FERNANDE Op. cit., pág. 154. STSJ Cataluña 25/07/1990  y 9/12/2002 y 3/03/2003.

[37]GONZALEZ-VARAS IBAÑEZ, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo VI Derecho Administrativo Económico, Thomson-Civitas, 2008, págs. 103-113. DE LA SERNA BILBAO, La Privatización (…), op. cit., págs. 47 y ss

[38]CASADO CASADO, L., “Inspección ambiental y liberalización de servicios y actividades económicas”,  IDvlex: 453940902, pág. 184.

[39]Otros sectores en que esta Comunidad Autónoma ha utilizado la técnica concesional ha sido en el industrial, si bien es cierto que la Ley 12/2008 se inclina ya por la técnica autorizatoria.

[40] Art. 11 a 15 del Decreto 177/1999, de 29 de junio.

[41] OTTOR MAYER. El Derecho Administrativo Alemán, TOMO II, parte especial, Editorial de palma Buenos Aires, 1982, pág. 60. Denomina a esta técnica como “prohibición de la policía con reserva de permiso” y que se dirige a las manifestaciones de la vida individual que no son consideradas en absoluto como perturbadoras del buen orden de la cosa pública, pero que pueden presentar una perturbación según la persona de la cual emana, según la manera como la empresa está instalada, administrada o dirigida, por lo tanto, al iniciar una actividad, se impone un examen: Ello no debe comenzar a manifestarse antes de que dicho examen haya sido debidamente hecho, antes de que ya haya logrado una respuesta favorable y que esta haya sido certificada mediante acto de autoridad .Dicha certificación está contenida en el permiso que descarta la prohibición. El permiso es un acto de autoridad que declara que la prohibición general es inaplicable a la empresa, aquel a quien se le otorga no obtiene nada que pueda disponer, ve simplemente restablecerse su libertad de suponer lo que tiene o tendrá. J.C. LAGUNA DE PAZ,  Autorización Administrativa, Thomson-Civitas, 2006  donde se expone las diversas nociones doctrinales sobre el concepto de autorización, págs. 22 y 124

[42] SANCHEZ MORON,  Derecho Administrativo…, pág. 655; VILLA PALASÍ, J.L., Nueva Enciclopedia Jurídica, Editorial Francisco Seix, S.A. Barcelona, 1977 págs. 413- 414; FERNÁNDEZ TORRES, JR., “Regímenes de Intervención Administrativa: autorización, comunicación previa y declaración responsable” Revista catalana de dret públic, nº 42, pág. 89.

[43] El artículo 4.6 de la Directiva de servicios define el régimen de autorización como “cualquier procedimiento en virtud del cual el prestador o el destinatario están obligado hacer un trámite ante la autoridad competente para obtener un documento oficial o una decisión implícita sobre el acceso a una actividad de servicio o su ejercicio”

[44]Sobre la teoría de los derechos preexistentes puede verse  GARCÍA DE DE ENTERRIA & RAMÓN FERNANDEZ, Curso de Derecho Administrativo…, pág. 35, considera que las licencias o autorizaciones son actos administrativos singulares que crean o reconocen derechos a favor de una persona determinada. Por tanto, producida la habilitación para el ejercicio de la actividad solicitada, y en consecuencia,  reconocido su derecho al amparo de una concreta disposición jurídica es cuando simultáneamente surge la facultad de reaccionar por parte de éste frente  a todos aquellos que intenten perturbarlo. Los citados autores mantiene que “donde está el verdadero derecho subjetivo no es en la titularidad subyacente del propio derecho (en nuestro supuesto, derecho a la libertad de empresa, Art. 38 C.E.) sino en la reacción misma frente al acto ilegal que perturba el propio ámbito vital. Es la lesión o perjuicio lo que hace poner en pie el derecho subjetivo que se ejercita, que es un derecho distinto al que subyace en la situación afectad (…), es un derecho subjetivo a la eliminación del perjuicio, un derecho de defensa o protección, parafraseando a ROUBIER, antes de la infracción no existía un derecho subjetivo, sino un deber impuesto de la administración de respetar o no interferir en el ámbito vital del ciudadano, pero una vez violado ese deber surgen un verdadero derecho subjetivo, el de la reparación o restitución”. J.C. LAGUNA PAZ, op. cit., pág. 37, sostiene que la “la autorización no otorga derechos sino que declara la posibilidad de su ejercicio” y VILLAR PALASI, op. cit., pág. 415, opina que los Derechos subjetivo son situaciones jurídicas estáticas reconocidas por la norma de un sujeto respecto de un determinado objeto. Esta situación estática constituye el presupuesto para el ejercicio dinámico de potestades y facultades reconocidas al titular del derecho subjetivo para que actúe a través de actos materiales o jurídicos. CIRIANO VELA, C.D., [44] Administración Económica y Discrecionalidad, Lex Nova, 2000, pág. 311, mantiene que “cuando los criterios son reglados y predeterminados por la norma, el particular solicitante de la autorización cuenta con un derecho subjetivo a obtenerla mientras que si nos encontramos ante una potestad discrecional tal derecho no existe y lo que aparece es un mero interés o expectativa”.

[45] GARCÍA DE ENTERRÍA Y RAMÓN FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo…,op. cit., pág. 453, señalan que “no hay resquicio a juicio subjetivo alguno por parte de la Administración Curso de Derecho Administrativo. Vol. I, Décima Edición, 2001, pág. 453. En el mismo sentido J.C. LAGUNA PAZ, op. cit., pág. 139, quien afirma que “cuestión distinta es que la mayor parte de las potestades regladas se constituya sobre conceptos normativos indeterminados, cuya valoración por parte de la Administración en cada caso concreto arroja un no pequeño margen de apreciación”. También S. FERNANDEZ RAMOS, op. cit., pág. 522; VILLAR PALASÍ, op. cit., pág. 413.

[46]Decreto 12/1999, de 26 de enero, por el que se regulan las entidades colaboradoras de la Consejería de Medio Ambiente en materia de protección ambiental de Andalucía, derogado por el Decreto 334/2012, de 17 de julio, por el que se regulan las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental. Decreto 27/1998, de 16 de mayo, sobre entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental de Murcia y Decreto 229/2004, de 15 de octubre, por el que se establecen las funciones de las entidades colaboradoras en materia de calidad ambiental y se crea su registro.

[47]GARCÍA URETA, op. cit., pág. 322.

[48]Definición obtenida de  G. ENTERRIA y T.R. FERNANDEZ, La participación del Administrado en las funciones administrativas, Curso de Derecho Administrativo. Vol. I, Undécima Edición, Págs. 138 y 140. Los citados autores identifican las autorizaciones de funcionamiento con la noción de actos-condición de LEON DUGUIT, y en virtud de la cual la norma jurídica inicialmente de aplicación impersonal y genérica, sin embargo, solo produciría efectos y por tanto, solo sería aplicable respecto de  aquellos sujetos que mediante un acto de voluntad expreso aceptan quedar sometido a sus postulados pasándose de una aplicación normativa “erga omnes” a una aplicación reducida solo para los sujetos que expresan esa voluntad de aceptación y sometimiento lo que hace aflorar una relación jurídica especial de derechos y obligaciones únicamente respecto de los sujetos que quedan dentro del ámbito de su aplicación. De manera, que los citado autores, al amparo de esta noción consideran las autorizaciones de funcionamiento como “títulos jurídicos que colocan al administrado en una situación impersonal y objetiva, definida abstractamente por las normas en cada caso aplicable y libremente modificable por ellas, una situación, en fin, legal y reglamentaria, cuyo contenido, en su doble vertiente, positiva y negativa (derechos y obligaciones) hay que referir en cada momento a la normativa en vigor” (pág. 142). En el mismo sentido, MORA RUIZ, op. cit., pág. 66,  quien sostiene que la autorización en el ámbito del derecho ambiental se caracteriza como acto-condición en  el sentido de colocar al titular de la misma en una situación libremente modificable por la Administración en el caso de que cambien las circunstancias que motivaron su otorgamiento. Véase también, HUEGO LORA, op. cit., págs. 153 y 154 y J.C LAGUNA PAZ, La Autorización Administrativa, Thomson-Civitas, 2006, pág. 61.

[49] SÁNCHEZ MORON, Derecho Administrativo, op. cit., pág.656

[50]Rfa. El Derecho 2007/243186

[51]Véase también SSTS. Sala 3º de lo Contencioso Administrativo de 30 de enero 2002, f.jco 5º y de 29 de julio de 1992, f.jco.2º

[52]GONZÁLEZ GARCÍA, J.V “Autorizaciones, comunicaciones previas y declaraciones responsables en la transposición de la Directiva de servicios”, REAF, nº 11, octubre 2010, pág. 256.

[53]DE LA SERNA BILBAO, Mª N., La privatización (…), op. cit, pág. 45

[54]FERNÁNDEZ TORRES, JR “ Regímenes de intervención (…) op, cit., pág. 87

[55]Art. 5 de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

[56]CASADO CASADO., L., “Inspección ambiental y liberalización…”, op. cit., pág. 152. NOGUEIRA LÓPEZ, A., “La Administración comprobadora. Defensa de los intereses generales y desarrollo de las garantías del ciudadano” AAVV (Dir. A. NOGUEIRA LÓPEZ y Coords. ANNA PALLARÉS SERRANO), en Derecho ambiental y transformaciones de la actividad de las administraciones públicas, Atelier, Barcelona, 2010, pág. 99

[57]El citado Decreto viene a derogar al anterior decreto 12/1999, de 26 de enero y con él el régimen de autorización que éste prevenía.

[58] La norma andaluza en su anexo II relaciona esta documentación refiriéndose a: i) escritura donde quede reflejada la personalidad jurídica, el objeto social y la forma representativa de la entidad., ii) centros operativos de la entidad donde se reunirá y archivará la documentación relativa a la inscripción y a las actividades derivadas de su ejercicio. iii) interlocutor único con capacidad de representación frente a la Consejería competente en materia de medio ambiente en Andalucía. iv) relación del personal técnico de plantilla que se considerará asociado a las actividades de la entidad colaboradora, indicando titulación académica, sexo, y para qué ámbito o actividad se encuentra facultado. v) certificado de acreditaciones emitido por una Entidad de Acreditación u organismo homólogo, incluyendo alcance de la acreditación. vi) Relación actualizada de los procedimientos de comprobación, ensayo o verificación acreditados o certificados por la Entidad de Acreditación u organismo homólogo. vii) procedimiento de cobertura de ausencias y vacantes, o de necesidades extraordinarias de medios adicionales. viii) procedimientos de tratamiento de reclamaciones y no conformidades. ix) tarifas a aplicar por la entidad colaboradora en sus actuaciones. En similares términos se pronuncia también el artículo 12 del Decreto vasco.   

[59]GONZÁLEZ- VARA IBAÑEZ, Tratado de Derecho Administrativo. Tomo VI, pág. 145. ESTEVE PARDO, J., Técnica y Derecho…, pág. 73 y 83. CANALS i AMETLLER 300-301.

[60]SANCHEZ MORON, M., Derecho Administrativo. Parte General, op. cit., pág.642

[61]MORA RUIZ, op., cit., pág. 256 sostiene “Tiene como finalidad la adaptación de la normativa ambiental a la situación concreta de la empresa. A. BETANCOR RODRIGUEZ, Instituciones de Derecho Ambiental, La Ley, 2001 pág. 1.201 los defines como compromisos con una determinada industria o sector.  ANTONIO JOSE SANCHEZ SAEZ, “Los acuerdos voluntarios para la protección del medio ambiente” RAP. Nº 163, Enero-Abril 2004, pág. 293. A. DE PALMA DEL TESO, Los acuerdos procedimentales en el derecho Administrativo, Tirant lo Blanch, 2000, pág. 319 y ss. Sobre la concreción subjetiva de estos convenios véase también la Comunicación de la Comisión al Consejo y al Parlamento Europeo sobre medio Ambiente COM 96/561 final y Recomendación de la Comisión de 9/12/1996, relativa a los acuerdos sobre medio ambiente por los que se aplican las directivas comunitarias: 96/733/CC.

[62]SSTS. 13 de octubre de 1997 (f.jco 4º) y 17 de noviembre del 2000 (f.jco sexto in fine)