Divorcio, guarda y custodia y liquidación de gananciales. como aseguro mis derechos? 1/2

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Una serie de claves a tener en cuenta a la hora del divorcio, consideración de pautas mínimas legales que rigen la materia

Una vez se ha tomado la decisión de divorciarse y antes de dar pasos definitivos que nos pueden sumar dolores de cabeza es conveniente tener asegurados y controlados una serie de elementos previos. Vamos a intentar analizar algunos de ellos abordándolos como siempre desde una perspectiva práctica y sin pretensiones de dotarlo de un contenido estrictamente jurídico y mucho menos  con pretensiones de abordar la totalidad del fenómeno sino simplemente con la intención de establecer conceptos básicos.

Los elementos esenciales que rodean toda la cuestión pueden resumirse en los siguientes temas:

ü  GUARDIA Y CUSTODIA DE LOS MENORES.

ü  PENSION POR ALIMENTOS Y PENSION COMPENSATORIA.

ü  USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR.

ü  DESTINO DE LOS BIENES COMUNES Y SUS DEUDAS.

 

  • GUARDIA Y CUSTODIA DE LOS MENORES.

Cuando hay menores de edad es necesario dejar atribuida en quien va a residir la GUARDIA Y CUSTODIA  de los menores.

Tradicionalmente se ha otorgado la misma en carácter casi absoluto a la madre, con un régimen de visita a favor del padre, que suele estar vinculado a un fin de semana alterno más una o dos tardes en la semana. Por supuesto que hablamos en términos generales porque luego hay que tener en cuenta varios factores como el sitio de residencia de ambos padres, o su carga laboral, o circunstancias específicas como el caso de VIOLENCIA CONTRA LA MUJER que pueden llegar a excluir o suspender el régimen de visitas.

Desde hace un cierto tiempo a esta parte se está imponiendo la tendencia de la llamada GUARDIA Y CUSTODIA COMPARTIDA, régimen más o menos extendido dependiendo de la CC.AA. En la Comunidad Valenciana por ejemplo rige la ley 5/2011 del 1 de abril, denominada “de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convivan”,  que designa como PREFERENTE LA CUSTODIA COMPARTIDA.

Centrando el análisis de esta ley, vemos que define el RÉGIMEN DE CONVIVENCIA COMPARTIDA como “el sistema dirigido a regular y organizar la cohabitación de los progenitores que no convivan entre sí con sus hijos e hijas menores, y caracterizado por una distribución igualitaria y racional del tiempo de cohabitación de cada uno de los progenitores con sus hijos e hijas menores, acordado voluntariamente entre aquéllos, o en su defecto por decisión judicial.”

Y EL REGIMEN DE CONVIVENCIA INDIVIDUAL como  “una modalidad excepcional de régimen de convivencia, consistente en la atribución de la cohabitación con los hijos e hijas menores a uno sólo de los progenitores de manera individual, sin perjuicio del derecho del otro progenitor a disfrutar de un régimen de relaciones con sus hijos o hijas menores adaptado a las circunstancias del caso”.

Es decir, la propia ley nos indica que el RÉGIMEN DE CONVIVENCIA INDIVIDUAL  es una modalidad excepcional en nuestro ordenamiento normativo.

Sin embargo esta excepcionalidad no es ni mucho menos absoluta, cada día hay sentencias que otorgan la guardia y custodia a uno de los padres basado en multitud de elementos que se tienen en consideración, como por ejemplo la carga horaria laboral que tienen los progenitores, o dicho de otra manera, la disponibilidad para poder atender a las necesidades de los menores.

Es muy relevante esto, porque siempre la sentencia que refiere a este punto habrá de tener en consideración principal el interés de los menores, y es a tal efecto preceptiva la participación del Ministerio Fiscal en defensa de sus intereses.

Incluso cuando hay consenso entre los padres y se propone de común acuerdo un régimen de relaciones, este debe ser aprobado por el juez, contando para ello con la opinión del Ministerio Fiscal.

Este régimen de relaciones se regula a través del PACTO DE CONVIVENCIA que la ley regula en el artículo 4, indicando que ha de contener pautas sobre:

a) El régimen de convivencia y/o de relaciones con los hijos e hijas menores para garantizar su contacto con ambos progenitores.

b) El régimen mínimo de relación de los hijos e hijas con sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, y otros parientes y personas allegadas, sin perjuicio del derecho de éstos a ejercer tal relación.

c) El destino de la vivienda y el ajuar familiar, en su caso, así como de otras viviendas familiares que, perteneciendo a uno u otro progenitor, hayan sido utilizadas en el ámbito familiar.

d) La cuantía y el modo de satisfacer los gastos de los hijos e hijas.

 

Pero dicho Pacto puede modificarse porque a lo largo del tiempo pueden variar las circunstancias tanto de los progenitores como de los menores. Así encontramos hoy día numerosas propuestas de modificación de medidas destinadas a adaptar sobre todo realidades económicas de pensiones por alimentos pactadas antes de la crisis que hoy no pueden cumplirse.

Este Pacto que como hemos dicho surge del acuerdo de los progenitores, o a falta de este acuerdo, por decisión judicial, previa audiencia al Ministerio Fiscal como hemos indicado anteriormente, esto lo establece el artículo 5, y aquí es donde se establece el régimen de CUSTODIA COMPARTIDA como regla general.

Sin embargo la propia ley deja puertas abiertas a consideraciones que pueden variar la aplicación de esta regla, como la edad de los menores.

Así cuando el o los menores son de muy corta edad se puede establecer un régimen de convivencia provisional, hasta el momento en que estos alcancen una edad que permita utilizar el régimen preferente sin que esto suponga afectar su vida o desarrollo.

De la misma manera cuando los menores tengan la madurez suficiente, o tengan al menos 12 años serán consultados en su opinión.

También se van a tener en consideración elementos como la afección demostrable de cada progenitor al cuidado de los menores, su educación y crianza, así como también la capacidad que demuestren cada uno de los progenitores, su disponibilidad horaria (factor que hemos mencionado con anterioridad), o ya en referencia a los menores su arraigo social y familiar, y por supuesto la opinión de médicos psicólogos y especialistas.

En base a estos factores sumados, o a cualquiera de ellos la autoridad Judicial podrá otorgar un régimen de convivencia individual a favor de uno de los progenitores, cuidando siempre de establecer a la vez un sistema de relaciones familiares adaptadas que garanticen la vinculación del menor con el otro progenitor.

También prevé la ley que “tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor. Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.”

Es destacable la previsión del legislador en esta materia tan controvertida en el día de hoy que, de no existir da lugar a auténticos sinsentidos judiciales.

 

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