Divorcios por mediación con elemento extranjero y menores a cargo

Cuando todavía la ley 5/2012 de Mediación para asuntos civiles y mercantiles está en desarrollo y en la Comunidad de Madrid la Ley 1/2007, de 21 de febrero, de Mediación Familiar aun carece de un  Registro de Mediadores en el que se describan los profesionales formados para el ejercicio de la profesión, algunos con nuestra tarea diaria tratamos de dar respuestas adecuadas a los conflictos que sufre la sociedad en general y, muy específicamente, a los clientes que acuden a nuestros despachos para narrarnos los problemas que les acaecen.

La sociedad española se vió profunda y afortunadamente transformada por un flujo masivo de inmigrantes llegados de los cinco continentes en los primeros años del siglo XXI. Esta transformación significó no sólo un cambio del diseño de nuestra sociedad, sino también una variación de hábitos, estilos de vida, formas de pensar y sentir y profundas diferencias en la forma y en el fondo de nuestras costumbres.

Llegaba un momento cumbre que implicaba conocer al “otro”, a es@ otr@ que conocíamos únicamente a través de las noticias de televisión y que nos era difícil situar en el mapa. Ese momento cumbre tenía también una perspectiva contemplada a través de los ojos del extranjer@, que se aproximaba en muchos casos sol@ y alejado de los suyos a una forma de ser y de pensar, que le era extraña y muchas veces esquiva.

Muchas parejas se crearon y fortalecieron aquí en las que uno de sus miembros era un extranjero. Es cierto que muchas parejas, no sin esfuerzo, han logrado cimentar una relación sólida, creando una familia. y con visos de prolongarse en el futuro, pero tampoco puede negarse que muchas otras han tirado la toalla y han caído en la dinámica de las sociedades occidentales de nuestro tiempo, caracterizadas por mayor número de divorcios que de matrimonios.

La mayor parte de los problemas que les aquejan son muy parecidos a los que sufriría cualquier pareja en cualquier parte del mundo, pero el hecho de que uno de los miembros de la pareja sea extranjero y tenga aquí o allí descendencia, va a marcar un punto de diferenciación muy importante que les hace ser particularmente especiales, pues requieren a un profesional que sepa profundizar en su forma de ser y de pensar, y que comprenda sus estrategias para escapar del conflicto que le atañe. Estas particularidades afectan tanto a las parejas mixtas (español y extranjero), como a las parejas en las que los dos son extranjeros.

Y ¿Cuáles son estas estrategias?, ¿qué particularidades tiene un proceso de mediación familiar en el que se plantea un divorcio o ruptura convivencial y afectiva con uno de los miembros de la pareja como extranjero y además existe un hijo/a de ambos?

El hecho más frecuente con el que nos encontramos en una sesión de mediación es que uno de los cónyuges, normalmente la madre, quiere alejarse del otro y llevarse al hijo consigo. Ante una tesitura tan compleja, puesto que el mediador debe ser especialmente escrupuloso con el bienestar y desarrollo personal, social, físico y afectivo del menor, lo primero que percibe el profesional es que este tipo de procesos requiere de un alto nivel de creatividad, a la vez que un exquisito tacto y habilidad para que las partes –normalmente con alto grado de enfrentamiento y desgaste de su relación- se motiven para encontrar una fórmula que complazca a ambas partes y que sirva para garantizar el pleno desarrollo del menor.

Lo primero que debo indicar al respecto es que esta casuística es muy común. Quien trabaja en colaboración con un despacho de abogadas especializadas en temas de extranjería, familia y violencia de género, como un servidor, puede dar testimonio de la inusitada frecuencia de esta realidad.

Una vez que el mediador se asoma a esta circunstancia tiene que explorar la real naturaleza de este “y tú, a Londres,..y yo, a California”.

No es nada fácil.

Los pasos que pueden trazarse a partir de este momento deben estar muy bien delimitados por el mediador. Y dado que el mediador ni ofrece soluciones, ni puede ni mucho menos debe condicionar las motivaciones y los puntos de vista de sus clientes, el camino que el profesional de la mediación puede recorrer es angosto y complejo.

En mi ejercicio profesional, a la parte deseosa de poner distancia con su pareja y llevarse al hijo, le he propuesto un caucus¹ o reunión privada con objeto de explorar los fundamentos de esta decisión y si sólo se trata de una necesidad de escapar.

Esta reunión privada exploratoria tendría como principal objetivo conocer si el miembro de la pareja ha reflexionado lo suficiente para determinar en qué medida afecta esta decisión al menor.

Una reflexión capital que sobrevuela la mente del mediador en una situación como la descrita es que observa como el divorcio se maneja también como un conflicto de poder. Tal conflicto de poder está determinado por el hecho de que el miembro de la pareja que quiere llevase al menor consigo tiene dos pretensiones: una primera, cree ser propietario/a del menor y piensa que este sentimiento distorsionado le faculta para apropiarse de él como si fuera un bien de consumo y, evidentemente, la segunda pretensión, directamente ligada con este discurso de apropiación del menor es dañar en lo más íntimo al otro miembro de la pareja, condicionándolo e hiriéndolo al terrible “precio” de dejar a un hijo privado de su progenitor.

¿Qué pasos, estrategias,  y discurso puede tener un mediador que debe de ser ante todo neutral, no invasivo y no condicionante? ¿No es cierto que, en estas situaciones, y en muchas otras, el corsé de la neutralidad, de la no invasión del mediador, pueda estar excesivamente ceñido? Pienso que con el tiempo, a medida que el ejercicio de la mediación logre ser un hecho patente en la sociedad española y a medida que los mediadores nos veamos cara a cara con situaciones límite que pongan en jaque los aspectos clave de nuestro ejercicio profesional, quizá sea un momento para reflexionar sobre las pautas de dicho ejercicio y sus límites.

Si existe un cometido primordial en la labor del mediador familiar es garantizar que todos los acuerdos tomados por las partes velen por el desarrollo psicofísico del menor y, de manera muy especial, por su equilibrio emocional. Los psicólogos manifiestan que tras la ruptura de sus padres, los menores sufren este proceso  y se aprecia en ellos depresión, pérdida de la autoestima, autoinculpación e inseguridad.

Esta situación altamente compleja y desgraciadamente tan habitual ni tiene una solución fácil, ni existe ninguna metodología que establezca unos pasos o unos criterios a seguir y solamente cuando quedan palpables los daños que puede sufrir el menor por tener a uno de sus padres lejos, puede ser revertida y encontrar otras fórmulas que beneficien al menor sin privarle de las atenciones y cuidados de un progenitor.

Son múltiples las preguntas que puede hacerse al progenitor deseoso de marcharse con su hijo: ¿Qué tan está unido su hijo a su padre/madre?, ¿tiene otros hermanos o medio hermanos con los que haya convivido y se sienta especialmente unido?

Todavía a día de hoy, 21 de octubre de 2013, no existe consenso entre mediadores (tampoco entre los abogados) a la hora de conocer, a partir de una determinada edad, y salvaguardando todas las condiciones legales, los propios puntos de vista del menor y su voluntad.

Como muy bien señala D. José Díaz Cappa, Fiscal de la Fiscalía de Illes Balears, existe la consideración del menor como receptor indirecto del resultado de la mediación, lo que podríamos acuñar con el término de “beneficiario de la mediación” y, por otra, la consideración del menor como verdadera parte del proceso mediador por su directa relación con el conflicto objeto del mismo. Ello resulta del concepto amplio de conflicto familiar (objeto de la mediación) que venimos manejando, y que determina, a su vez, necesariamente, la necesidad de evaluar la capacidad general y concreta de un menor para adquirir y desarrollar eficazmente tal posibilidad (a modo de derecho).

A este respecto, me parece esencial la reflexión y la acotación realizada por D. José Díaz Cappa, cuando señala: “Es necesario, pues, considerar la capacidad jurídica del menor, esto es, su capacidad para ser titular de derechos inherentes a la persona; y su capacidad de obrar, esto es, su aptitud para ejercitarlos, debiendo tener en cuenta que el art. 2.2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor, dispone que “las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva” y el art. 9 del mismo texto legal viene a recoger un principio general de audiencia al menor, al establecer que “El menor tiene derecho a ser oído, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo o judicial en que esté directamente implicado y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social”. Aunque tales consideraciones puedan parecer ajenas a la mediación, no lo son, pues todas apuntan a la necesaria consideración previa por el agente mediador, por un lado, de las posibilidades reales de sometimiento del menor al proceso mediador, y, de otro, de la verosimilitud, consistencia y no condicionamiento de la voluntariedad del sometimiento del menor al referido proceso, así como de la real comprensión por el mismo, tanto de su contenido como de sus objetivos, esto es, la valoración de lo que podría denominarse capacidad natural, entendida como posibilidad real de toma de decisiones plenamente consentidas, válidas, y no condicionadas”.

El mediador, por tanto deberá evaluar, con sumo detenimiento y respetando escrupulosamente todos los preceptos legales, la idoneidad o no de la participación del menor en la mediación.

Como he reiterado, la mediación familiar en un divorcio con elemento extranjero y un menor a cargo presenta un escenario en el que los actores principales, si mantuvieran la postura de alejamiento del otro miembro de la pareja y uno de ellos llevarse al menor consigo, tienen muy difíciles sus vías de acuerdo y el mediador un trabajo arduo.

Quedarían por explorarse acuerdos de tipo paliativo: pasar vacaciones largas con el miembro de la pareja con la que no convive el niño, tratar de analizar ciclos educativos completos con uno u otro, o bien un año escolar con uno u otro y, si la única solución fuese irse, cómo establecer un régimen de visitas. Estas situaciones son dolorosas y de difícil cumplimiento, tanto en muchos casos por la lejanía, por la situación en la que queda el progenitor que no va a convivir con el niño, por la carestía de los viajes y por un largo etcétera.

De ahí que si estas modestas páginas sirven para que las parejas que afrontan este tipo de situaciones reflexionen sobre las mejores decisiones que pueden tomar para el bienestar de sus hijos y de sí mismas, entonces habrá valido la pena escribir esta guía.

Javier Puerta Velasco

Mediador-Experto en Resolución de Conflictos

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1. Caucus es la reunión privada que en el procedimiento de Mediación, el Mediador utiliza para la resolución del conflicto, donde escucha a las partes bajo absoluta reserva. Es una reunión efectiva para comprender las posiciones, averiguar sus intereses y trabajar, con la información de las partes en discordia, en un acuerdo posible. De acuerdo con la definición dada por Manuel Alvarez-Trongé