El concurso de acreedores en España

LAS POSIBILIDADES QUE OFRECE LA NORMATIVA CONCURSAL PARA  LA VIABILIDAD DE LA ACTIVIDAD EMPRESARIAL

PREÁMBULO

España viene atravesando una grave y larga crisis económica, con la destrucción de numerosas empresas. Esta situación, según establece la exposición de motivos de la nueva ley de emprendedores, justifica la necesidad de emprender reformas que aborden los problemas estructurales del entorno empresarial en España con el fin último de fortalecer el tejido empresarial de manera duradera.

Los concursos de acreedores se han disparado desde el comienzo de la crisis. Más del 90% de los procesos de insolvencia finalizan con un cierre. Este porcentaje es aún mayor en el caso de las PYME. Sólo un reducidísimo número de los procesos concursales de 2013, han permitido a la empresa continuar su actividad.

Es necesario lograr que el concurso de acreedores deje de ser considerado como “una vía lenta cuyo destino es el cierre”, para pasar a verlo como un arma de restructuración. La nueva ley concursal apuesta por la anticipación a la insolvencia como garantía de mejores soluciones.

¿QUÉ ES EL CONCURSO DE ACREEDORES?

El concurso de acreedores es un procedimiento judicial que tiene lugar cuando una persona o empresario no puede hacer frente de forma regular a sus obligaciones exigibles. Es un instrumento jurídico que pretende solventar los problemas del empresario o particular que se encuentra en situación de insolvencia.

¿QUÉ NOS OFRECE LA NORMATIVA CONCURSAL?

Las últimas reformas de la Ley Concursal han ido encaminadas a reforzar las soluciones preconcursales y paraconcursales, tal y como puede deducirse de las modificaciones operadas a través de:

• El Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica.
• La Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
• La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.
• El Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

Según establece la exposición de motivos de la nueva ley concursal, la reforma toma como referencia la situación económica actual, profundizando en las «alternativas» al concurso o los denominados institutos preconcursales o paraconcursales, ofreciendo a las empresas una solución más ágil y económica a sus crisis, a través de acuerdos de refinanciación.

La ley pretende, que la solución de la insolvencia no se retrase en el tiempo, para ello, se simplifica y agiliza el procedimiento concursal, favoreciendo la anticipación de la liquidación, impulsando y regulando un procedimiento abreviado y ofreciendo soluciones específicas en la fase común y en el convenio.

En definitiva, esta ley ofrece nuevas vías alternativas que buscan el equilibrio entre la viabilidad de la empresa y la necesaria garantía judicial.

LA PEQUEÑA DIMENSIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES Y SUS ACREEDORES PRIVILEGIADOS

Según el último estudio del Consejo General de Economistas, sobre el análisis de la PYME en la reforma concursal y la incidencia del crédito público de 16 de julio de 2014, La empresa concursal tipo en España, es una micropyme con una plantilla de trabajadores de 1 a 9 y un volumen de negocio inferior a 2 millones de euros (58% en el año 2013).

En dicho estudio se muestra la gran incidencia de los créditos públicos en empresas de dicha dimensión y el carácter de créditos privilegiados de la Hacienda Pública y la Seguridad Social en los concursos. Por lo que conforme se reduce el tamaño de la empresa en dificultades, mayor es el papel estratégico que representa tanto la Hacienda Pública, como la Seguridad Social en las posibles soluciones de continuidad, siendo la actual normativa de Hacienda Pública y Seguridad Social poco flexible para los procesos de renegociación de deuda y el consecuente mantenimiento del empleo.

Como muestra de ello, el artículo 65 de la ley general tributaria, establece la inadmisión de las solicitudes de aplazamiento o fraccionamiento de las deudas tributarias. De igual forma el Artículo 24 de la Ley General de la Seguridad Social y la Circular 2013 del Ministerio de Empleo, que lo desarrolla,  suscriben “El carácter privilegiado de los créditos de la Seguridad Social otorga a la Tesorería General de la Seguridad Social el derecho de abstención en los procesos concursales”.

EL PRESUPUESTO DEL CONCURSO: LA INSOLVENCIA

La ley concursal española pone de manifiesto la importancia clave de la anticipación en afrontar las dificultades patrimoniales del deudor, diferenciando la insolvencia inminente de la actual.

Procederá la declaración de concurso si el deudor se encontrase en estado de insolvencia, entendiéndose por ella la del “deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles”.

Una de las apuestas clave de la nueva ley concursal, es la introducción del concepto de insolvencia inminente y posibilitar el acceso al procedimiento concursal de las empresas en situación de insolvencia tanto actual como inminente. Según establece el art. 2.3 LC: “Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”. Convirtiéndose la previsión y anticipación en la clave de la supervivencia empresarial.

INDICIOS DE LA INSOLVENCIA

Describe la insolvencia la Ley Concursal como el estado del deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Dicho estado de insolvencia es perfectamente compatible con la titularidad de activos o derechos suficientes para cubrir dicho cumplimiento.

Cuando se trata de un concurso voluntario, es decir, solicitado por el propio deudor, para probar la insolvencia, basta con acreditar su endeudamiento y la situación de insolvencia. Si quien solicita el concurso es el acreedor, concurso necesario, la ley obliga a que aporte una serie de pruebas o indicios del estado de insolvencia del deudor, salvo para el caso de que se haya despachado ejecución o apremio sin que resulten bienes bastantes, en tal caso se declarará el concurso.  Los principales indicios:

• El sobreseimiento o incumplimiento general en el pago corriente de las obligaciones por el deudor.
•  La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor.
• Alzamiento de bienes o la liquidación apresurada de los bienes por parte del deudor.
• El incumplimiento generalizado de cualquiera de la siguientes obligaciones, llevara aparejada la declaración de concurso:
  •  El incumplimiento de obligaciones tributarias  frente a la Hacienda estatal, de las comunidades autónomas o local, durante los 3 meses anteriores a la solicitud de concurso. En este punto hemos de tener en consideración que la LGT (Art. 43) entiende como incumplimiento a efectos de derivación de responsabilidad hacia los administradores, la presentación reiterada de autoliquidaciones de retenciones sin ingreso (aun cuando se solicite aplazamiento o fraccionamiento, salvo que sean concedidos), considerando reiteración cuando son al menos la mitad en un año y no considerando ingreso cuando las cantidades ingresadas no alcanzan el 25% de la deuda anualmente considerada.
  •  El incumplimiento de las cuotas de la seguridad social durante los 3 meses anteriores a la solicitud de concurso.
  • El incumplimiento del pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes  a los 3 últimos meses.

¿QUÉ ES EL PRECONCURSO?

El llamado “Preconcurso”, es una vía para ganar tiempo y salvar a la empresa de solicitar el concurso de acreedores, así como vía de protección ante los acreedores concursales, que no podrán instar el concurso necesario frente al deudor, hasta la conclusión de esta fase.

En la solicitud de preconcurso el deudor deberá informar al juzgado competente para la declaración de su concurso de que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en el plazo de 2 meses, desde el conocimiento de la insolvencia, sin necesidad de solicitar el concurso. Actualmente, desde la toma de razón por el secretario judicial de dicha comunicación, se paralizan y suspenden las ejecuciones que recaigan sobre bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor.

A los tres meses de la comunicación el deudor deberá solicitar la declaración de concurso salvo que en ese tiempo haya podido superar la situación de insolvencia.

MEDIDAS PARACONCURSALES

La Ley muestra especial importancia por las soluciones paraconcursales, como mecanismos alternativos que eviten el concurso, y ofrece una salida a la situación de insolvencia del deudor.

Con la redacción del art 5 bis de la nueva Ley Concursal, concede al deudor un periodo de negociación previo a la solicitud del concurso de acreedores, en el que queda en suspenso la obligación de solicitar el concurso a pesar de hallarse el deudor en situación de insolvencia. 

El objetivo es que los mecanismos legales sirvan como medicina para curar en lugar de como mecanismo para cerrar negocios.

Entre las diferentes herramientas que ofrece la normativa concursal se encuentran:

Los acuerdos de refinanciación de deuda

Se introduce el llamado “dinero fresco” o “start fresh”, en el marco de un acuerdo de refinanciación, que los acreedores inyectan a las empresas en dificultades. Se facilita esta inyección de tesorería, garantizando, dentro de unas condiciones, a quienes lo faciliten que, en caso de que el deudor resultare finalmente declarado en concurso, la operación (y las garantías en ella concedidas) no serán rescindibles y que el 50% de las obligaciones resultantes se convertirán en crédito contra la masa.

La ley prevé dos tipos de acuerdos de refinanciación:

1.- Acuerdos alcanzados al amparo del artículo 71 bis de la ley Concursal. La ley favorece y facilita estos acuerdos estableciendo que siempre que supongan una ampliación del crédito o una modificación favorable de las condiciones y respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo, no serán rescindibles en el caso de que finalmente el deudor resultare declarado en concurso. Desaparece como exigencia la necesidad de que sean informados los acuerdos por un experto independiente designado por el Registro Mercantil. A su vez hemos de distinguir dentro de estos acuerdos entre:

• Acuerdos alcanzados con varios acreedores que representen al menos 3/5 del pasivo, que cuenten con una certificación del auditor que acredite dicho porcentaje y se formalicen en instrumento público.

• Acuerdos individuales con acreedores, que supongan un incremento del activo sobre el pasivo, que el activo corriente resultante sea superior al pasivo corriente, que el valor de las garantías acordadas a favor de los acreedores no exceda de los 9/10 de la deuda pendiente, que el nuevo tipo de interés no supere 1/3 sobre el anterior y que se formalice en instrumento público.

2.- Acuerdos alcanzados al amparo de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley Concursal. Se trata de acuerdos que referidos a una pluralidad de acreedores y cumpliendo con los requisitos anteriormente vistos que establece el art. 71 bis LC, resulten judicialmente homologados. Esta homologación judicial requiere que los acreedores representen el 51% de los pasivos financieros. Tienen estos acuerdos homologados la virtualidad de extender sus efectos a los acreedores que no hayan suscrito el acuerdo y a los disidentes. Si la mayoría alcanza el 60% del pasivo financiero se extenderán los efectos de las esperas y conversiones en préstamos participativos hasta 5 años. Si alcanzan el 75%, también se extenderán las esperas de hasta 10 años, las quitas, las conversiones de deuda en capital o en préstamos participativos de hasta 10 años y la cesión de bienes o derechos en pago de deudas. Incluso se prevé la extensión de los efectos a los acreedores que gocen de garantía real hasta el límite del valor de la garantía, siempre que se cumpla con una mayoría reforzada del 65% o del 80% respecto de las señaladas del 60% y 75%.

Acuerdo extrajudicial de pago: La mediación concursal.

A través éste, el empresario que se encuentre en situación de insolvencia y bajo determinados requisitos, podrá solicitar la intervención de un mediador concursal con el objetivo de alcanzar un acuerdo de pagos con sus acreedores, que le permita continuar con su actividad empresarial sin necesidad de acudir al concurso de acreedores.

El procedimiento se inicia mediante solicitud de nombramiento de mediador por el deudor al Rº Mercantil o al Notario de su domicilio, si se trata de persona física. Nombrado el mediador, éste procederá a convocar a una reunión a los acreedores en la que les deberá ofrecer una propuesta de pagos (que no podrá contener quitas superiores al 25% ni esperas superiores a 3 años) acompañado de un plan de viabilidad. Aprobada la propuesta por mayoría del 60% de los acreedores afectados, o del 75% si la propuesta contiene cesión de bienes en pago, se eleva a escritura pública y se procede al cierre del expediente. Si por el contrario no se consigue aprobar el acuerdo, se debe presentar solicitud de concurso (el denominado concurso sucesivo), al igual que, si en cualquier momento se anticipa imposible el acuerdo o alcanzado el mismo se incumple. El acuerdo en ningún caso afecta a los créditos de derecho público, si bien se prevé un procedimiento para el aplazamiento de los mismos referenciado a la espera acordada con el resto de los acreedores. Tampoco afectará a los acreedores con garantía real que no se adhieran al acuerdo, ni a los titulares de garantías personales o frente a terceros.

Propuesta anticipada de convenio

Consiste en una propuesta que el deudor puede presentar al Juez, en el plazo que va desde la solicitud de concurso de acreedores hasta el final del plazo para comunicar los créditos.

Podrá ser solicitada por el deudor, siempre que no esté afectado por las prohibiciones establecidas en la ley, y siempre que no hubiese solicitado previamente la liquidación de la empresa concursada. La propuesta debe enmarcarse dentro de los límites marcados en la ley, quitas del 50% y/o  5 años de espera, limites que podrán ser superados mediante autorización judicial.

Tiene como consecuencia una tramitación acelerada del procedimiento.

CONCLUSIÓN

Se trata de normalizar la figura del concurso, poniendo fin a su animadversión, de forma que se convierta en un instrumento para la supervivencia empresarial y dinamización del tejido empresarial.  

Buena parte de las empresas que entran en concurso terminan en liquidación. La mayoría de los casos son superables, y pueden solventarse con una buena previsión y asesoramiento,  haciendo uso de las medidas pre y paraconcursales que la normativa concursal pone a nuestra disposición.